10 de junho de 2015

O sistema legal obscuro que permite que as corporações processem países

Cinquenta anos atrás, um sistema legal internacional foi criado para proteger os direitos de investidores estrangeiros. Hoje, conforme companhias ganham bilhões de dólares em danos, os iniciados dizem que isso tornou-se perigosamente fora de controle

Claire Provost e Matt Kennard

The Guardian

Tradução / O escritório de Luis Parada fica a apenas quatro quarteirões da Casa Branca, no coração da Rua K, onde está instalada a longa fila de escritórios de lobistas de Washington – um trecho de edifícios de aço e vidro certa vez apelidado de “caminho para os ricos” (road to riches), quando o tráfico de influência começou a crescer nos Estados Unidos. Parada, um homem de El Salvador com 55 anos e fala mansa, é um entre o punhado de advogados globais que se especializou em defender Estados soberanos contra ações judiciais apresentadas por corporações multinacionais. Ele é advogado de defesa num campo obscuro mas cada vez mais poderoso do direito internacional, por meio do qual investidores estrangeiros podem processar governos em bilhões de dólares, numa rede de tribunais.

Quinze anos atrás, o serviço de Parada era um nicho desimportante até mesmo dentro da advocacia. Mas desde 2000, centenas de investidores estrangeiros processaram mais de metade dos países do mundo, reclamando danos supostamente causados por um amplo leque de ações governamentais, que eles dizem ter ameaçado seus lucros. Em 2006, o Equador cancelou um contrato de exploração de petróleo com a Occidental Petroleum, sediada em Houston (Texas, EUA); em 2012, depois que a Occidental entrou com uma ação diante de um tribunal internacional de investimentos, o Equador recebeu ordem de pagar o valor recorde de US $ 1,8 bilhão — mais ou menos igual ao orçamento de saúde do país por um ano. (Quito apresentou um pedido para que a decisão seja anulada.)

O primeiro caso de Parada foi defender a Argentina no final dos anos 1990 contra o conglomerado francês Vivendi, que processou a província argentina de Tucumán depois que ela a tomou iniciativa de limitar o preço que cobrava de pessoas para os serviços de água e esgoto. A certa altura, a Argentina perdeu e foi condenada a pagar à empresa mais de US$ 100 milhões. Agora, em seu maior caso desde então, Parada faz parte da equipe que defende El Salvador de um processo de milhões de dólares apresentado por uma empresa de mineração multinacional após o pequeno país da América Central recusar-se a permitir que ele escavasse ouro.

O processo foi aberto em 2009 por uma empresa canadense, Pacific Rim — mais tarde comprada por uma empresa de mineração australiana, OceanaGold — que disse ter sido encorajada pelo governo de El Salvador a gastar “dezenas de milhões de dólares para iniciar atividades de exploração mineral”. Mas a empresa alegou que, quando foram descobertos depósitos valiosos de ouro e prata, o governo, por razões políticas, reteve as licenças necessárias para começar a escavação. A indenização reivindicada pela companhia, que em certo ponto ultrapassou 300 milhões de dólares, foi depois reduzida para 284 milhões — ainda assim mais que o montante da ajuda externa que El Salvador recebeu no ano passado. El Salvador argumentou que a empresa não só carecia de licenças ambientais, como também não conseguiu provar que tinha obtido os direitos para escavação na maioria das terras abrangidas pelo seu pedido: muitos agricultores da região norte de Cabañas, onde a empresa queria cavar, haviam se recusado a vender sua terra.

Todo ano, no dia 15 de setembro, milhares de salvadorenhos celebram a data em que a América Central conquistou a independência da Espanha. Estouram-se fogos de artifício e bandas desfilam pelas vilas em todo o país. Mas, ano passado, na cidade de San Isidro, em Cabañas, as festividades tiveram um tom marcadamente diferente. Centenas de pessoas reuniram-se para protestar contra a mina. Minas de ouro costumam usar cianureto para separar o ouro do minério, e uma preocupação generalizada sobre a contaminação da água, já grave em El Salvador, ajudou a alimentar um forte movimento, que propõe manter os minerais do país no solo. Na praça central, foram penduradas bandeiras coloridas convidando a OceanaGold a desistir do caso contra o país e deixar a área. Muitos carregavam o slogan “Não à Mineração, Sim à vida”.

No mesmo dia, em Washington DC, Parada reuniu suas notas e foi para um conjunto de salas de reunião no Prédio J do Banco Mundial, em frente à sua sede principal, na Pennsylvania Avenue. Este é o Centro Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID, na sigla em inglês) – a principal instituição para lidar com casos de empresas contra Estados soberanos. (O ICSID não é o único local para tais casos, há fóruns semelhantes em Londres, Paris, Hong Kong e Haia, entre outros.) O dia da audiência não foi uma coincidência, disse Parada. O caso foi visto, em El Salvador, como um teste sobre a soberania do país no século 21, e o advogado sugeriu que deveria ser ouvido no Dia da Independência. “A questão fundamental neste caso”, disse ele, “é saber se um investidor estrangeiro pode forçar um governo a mudar suas leis para agradar o investidor, ao invés do investidor cumprir as leis existentes no país.”

A maioria dos tratados internacionais sobre investimento e acordos de livre comércio garante a investidores estrangeiros o direito a ativar esse sistema, conhecido como Solução de Controvérsias entre Investidor e Estado (Investor-State Dispute Settlemente, ou ISDS, em inglês), se querem contestar decisões que afetam seus investimentos. Na Europa, o sistema tornou-se um ponto de discórdia nas negociações sobre o controverso Acordo de Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (TTIP, na sigla em inglês), proposto entre a União Europeia e os EUA. Tanto a França como a Alemanha disseram que querem ter acesso à resolução de litígios entre investidores e Estados, ítem removido do tratado TTIP atualmente em discussão.

Os investidores têm usado esse sistema não apenas para entrar com ações judiciais por indenizações, diante de alegada expropriação de terra e fábricas, mas também com relação a um amplo leque de medidas governamentais, inclusive regulações ambiental e social, que ele dizem infringir seus direitos. Multinacionais entraram com ação para recuperar dinheiro que já tinham investido, mas também por alegados lucros perdidos e pela “expectativa de lucros futuros”. O número de ações contra países no ICSID está agora em torno de 500 – e esse número está crescendo à média de um caso por semana. As quantias concedidas em danos são tão grandes que os fundos de investimento têm tomado conhecimento: reivindicações das corporações contra os Estados são agora vistas como ativos para investimentos ou para servir como garantia para garantir empréstimos multimilionários. Cada vez mais, as empresas estão usando a ameaça de uma ação judicial no ICSID para exercer pressão sobre os governos.

“Não tinha absolutamente ideia de que isso aconteceria”, disse Parada. Sentado numa sala de reuniões com paredes de vidro em seu escritório de advocacia Foley Hoag, ele fez uma pausa, procurando a palavra certa para descrever o que aconteceu na sua área. “Desonesto”, decidiu, finalmente. “Acho que o sistema de arbitragem investidor-Estado foi criado com boas intenções, mas na prática tornou-se completamente desonesto.”


A calma cidade de Moorburg, na Alemanha, encontra-se logo do outro lado do rio, a partir de Hamburgo. Passando a igreja do século XVI e prados cobertos de flores silvestres, duas chaminés enormes vomitam um fluxo constante de fumaça cinza e espessa no céu. Trata-se da Kraftwerk Moorburg, uma nova usina de energia movida a carvão – o controverso vizinho de porta da aldeia. Em 2009, ela foi objeto de uma ação investidor-Estado no valor de 1,4 bilhão de euros pela Vattenfall, a gigante energética sueca, contra a República Federal da Alemanha. É um exemplo original de como esse poderoso sistema legal internacional, pensado para proteger investidores estrangeiros em países em desenvolvimento, está agora sendo usado também para desafiar ações de governos europeus.

Desde os anos 1980, investidores alemães processaram dezenas de países, inclusive Gana, Ucrânia e Filipinas, na corte do Banco Mundial em Washington. Mas, com o caso Vattenfall, a Alemanha viu-se no banco dos réus pela primeira vez. A ironia não passou despercebida àqueles que consideravam a Alemanha a avó da arbitragem investidor-Estado: foi um grupo de empresários alemães, no final dos anos 1950, quem primeiro concebeu uma maneira de proteger os seus investimentos no exterior, à medida em que uma série de países em desenvolvimento conquistava a independência das potências coloniais europeias. Liderados pelo presidente do Deutsche Bank, Hermann Abs, chamaram a sua proposta de uma “carta magna internacional” para os investidores privados.

Nos anos 1960, a ideia foi assumida pelo Banco Mundial, para o qual esse sistema poderia ajudar os países mais pobres do mundo a atrair capital estrangeiro. “Estou convencido”, disse à época o presidente do Banco Mundial, George Woods, “de que aqueles …. que adotarem como política nacional um [ambiente] amigável para o investimento internacional – e isso significa, para não mudar nenhuma palavra, dar aos investidores estrangeiros uma oportunidade justa de obter lucros atraentes – vão atingir seus objetivos de desenvolvimento mais rapidamente do que aqueles que não o fizerem”.

No encontro anual do Banco Mundial em Tóquio, em 1964, aprovou-se uma resolução para montar um mecanismo para lidar com casos de investidores contra o Estado. A primeira linha do preâmbulo da Convenção do ICSID define seu objetivo como de “cooperação internacional para desenvolvimento econômico”. Havia oposição acirrada a esse sistema desde o começo, com um bloco de países em desenvolvimento alertando que poderia sabotar sua soberania. Um grupo de 21 países – quase todas as nações latino-americanas, mais Iraque e Filipinas – votou contra a proposta em Tóquio. Mas, a despeito disso, o Banco Mundial seguiu adiante. Andreas Lowenfeld, um acadêmico de direito norte-americano que esteve envolvido em algumas dessas primeiras discussões, afirmou mais tarde: “Acredito que essa foi a primeira vez que uma grande resolução do Banco Mundial foi forçada, apesar de tanta oposição.”

Desenvolvimento global continua a ser a meta afirmada pelo ICSID. “A ideia”, disse a atual secretária-geral da instituição, Meg Kinnear, “é que, quando os investidores sentem que há um mecanismo justo e imparcial, eles nunca entram em disputa – então, terão muito mais confiança, o que ajudará a promover investimento … e quando você investe numa país obviamente leva emprego, renda, tecnologia e assim por diante.”

Mas agora os governos estão descobrindo, muito tarde, o verdadeiro preço dessa confiança. A instalação da Kraftwerk Moorburg foi polêmica muito antes de o caso ser arquivado. Durante anos, os moradores locais e os grupos ambientalistas se opuseram à sua construção, em meio à crescente preocupação com as mudanças climáticas e o impacto que o projeto teria sobre o rio Elba. Em 2008, a Vattenfall recebeu garantia de uso de água para seu projeto de Moorburg. Mas, em resposta à pressão local, as autoridades impuseram condições ambientais estritas para limitar o uso da água e seu impacto sobre os peixes.

A Vattenfall processou Hamburgo na corte local. Mas, como investor estrangeiro, ela tinha também direito a entrar com o caso no ICSID. Essas medidas ambientais, ela disse, eram tão estritas que constituíam uma violação dos direitos garantidos pelo Tratado de Escritura de Energia, um acordo multilateral de investimento assinado por mais de 50 países, incluindo a Suécia e a Alemanha. A empresa alegava que as condições ambientais firmadas na permissão eram tão severas que tornaram a usina anti-econômica e constituíram atos de expropriação indireta.

“Foi uma surpresa completa para nós”, disse rindo o líder do Partido Verde local, Jens Kerstan, numa reunião em seu ensolarado escritório em Hamburgo no ano passado. “Tanto quanto eu saiba, havia alguns [tratados] para proteger empresas alemãs no mundo em desenvolvimento ou em ditaduras — mas que uma companhia europeia possa processar a Alemanha, isso foi uma total surpresa para mim.”

O caso Vattenfall versus Alemanha acabou num acordo em 2011, depois que a empresa venceu o caso num tribunal local e recebeu uma nova permissão de uso de água para suas instalações em Moorburg. Foram rebaixados significativamente os padrões ambientais antes impostos, de acordo com especialistas legais, permitindo o uso de mais água do rio e enfraquecendo medidas para proteger os peixes. A Comissão Europeia entrou no caso, levando a Alemanha à Corte de Justiça da UE sob a alegação de que a usina de carvão Moorburg violou as leis ambientais da UE ao não fazer mais exigências para reduzir o risco e proteger as espécies animais, inclusive salmão, que passam perto da usina ao migrar do Mar do Norte.

Um ano depois que o caso Moorburg foi encerrado, a Vattenfall entrou com outra queixa contra a Alemanha, desta vez sobre a decisão do governo federal de eliminar progressivamente o uso da energia nuclear. Este segundo processo – do qual há muito pouca informação disponível de domínio público, a despeito de relatos de que a companhia está tentando tirar 4,7 bilhões de euros dos contribuintes alemães – ainda está correndo. Cerca de um terço de todos os casos encerrados no ICSID são considerados como “acordos”, o que – como mostra a disputa do Moorburg – pode ser muito lucrativo para investidores, embora seus termos sejam raramente revelados.

Há agora milhares de acordos de investimento internacional e leis de livre comércio, assinados pelos Estados, que dão a companhias estrangeiras acesso ao sistema de disputas investidor-Estado, no caso de decidirem desafiar decisões governamentais. As disputas em geral são resolvidas por painéis de três árbitros. Cada lado seleciona um, e o terceiro é definido em acordo entre as partes. As decisões são tomadas por maioria de votos, e são soberanas e irrecorríveis. Não há processo de apelação – apenas uma possibilidade de anulação que pode ser usada em termos muito limitados. Se os estados não pagam após a decisão, os seus ativos ficam sujeitos a apreensão em quase todos os países do mundo (a empresa pode entrar nos tribunais locais com uma ordem de execução). Embora um tribunal não possa forçar um país a mudar suas leis, ou dar autorização a uma empresa, o risco de danos maciços pode, em alguns casos, ser suficiente para persuadir um governo a reconsiderar suas ações. A possibilidade de processos de arbitragem pode ser usada para encorajar os Estados a entrar em negociações para acordos relevantes.

Na Guatemala, documentos internos do governo obtidos por meio da Lei de Liberdade de Informação do país mostram como o risco de um desses casos pesou significativamente numa decisão estatal de não desafiar uma controversa mina de ouro, a despeito de protestos de seus cidadãos e uma recomendação de Comissão Interamericana de Direitos Humanos para que ela fosse fechada. Tal ação, os documentos alertavam, poderia provocar a companhia, propriedade da gigante mineradora canadense Goldcorp, a acionar o ICSID ou invocar cláusulas do Acordo de Livre Comércio Centro-Americano (Cafta) a ganhar “acesso à arbitragem internacional e subsequente reivindicação de danos contra o Estado”. A mina teve permissão de continuar aberta.

À medida em que as reivindicações feitas pelas empresas crescem, parece cada vez mais provável que os enormes riscos financeiros associados com a arbitragem investidor-Estado irão efetivamente garantir a investidores estrangeiros um veto sobre as decisões governamentais.

Mesmo quando as empresas fracassam, em suas ações contra Estados, há outras vantagens a ser buscadas. Em 2004, passou a valer, na África do Sul pós-apartheid, a nova Lei de Desenvolvimento de Recursos Minerais e de Petróleo (MPRDA, na sigla em inglês). Junto com uma nova carta de mineração, a lei procurou corrigir as desigualdades históricas no setor de mineração, em parte ao obrigar as empresas a fazer parceira com cidadãos que sofreram sob o regime do apartheid. O novo sistema rescindiu todos os direitos anteriormente detidos pela mineração e obrigou as empresas a solicitar uma nova licença, para continuar suas operações. Também instituiu uma participação obrigatória para negros sul-africanos, de 26%, nas ações de empresas de mineração do país. Dois anos depois, um grupo de investidores italianos, que juntos controlam a maioria da indústria sul-africana de granito, entrou com uma queixa no marco de disputas investidor-Estado contra a África do Sul. O novo regime de mineração do país, argumentaram, havia expropriado ilegalmente seus investimentos e os tratou injustamente. Demandavam uma indenização de 350 milhões de dólares.

O caso foi apresentado por membros das famílias Foresti e Conti, proeminentes industriais da Toscana, e pela Finstone, uma holding sediada em Luxemburgo. Eles citaram dois tratados bilaterais de investimento, ambos assinados no fim dos anos 1990, durante a presidência de Nelson Mandela. Jason Brickhill, advogado do Centro de Recursos Jurídicos com sede em Johannesburgo, disse que o governo pós-apartheid parecia ver esses acordos “mais como atos de boa vontade diplomática do que compromissos jurídicos sérios, com consequências econômicas de longo alcance potencialmente graves”.

Durante aquele tempo, funcionários eram convidados para reuniões na Europa, disse ele, “e havia todo tipo de discussão sobre a direção comercial e econômica [da África do Sul]. Parte disso devia-se à expectativa de que se estava celebrando um tratado de investimento – mas os sul-africanos não tinham entendimento real do que estavam convertendo em lei”. Peter Draper, ex-funcionário do Departamento de Comércio e Indústria Sul-Africano, apresenta os fatos mais duramente: “Estávamos essencialmente entregando os pontos, sem fazer qualquer pergunta, ou proteger o espaço político crucial.”

O caso da empresa contra a África do Sul arrastou-se por quatro anos, antes de terminar abruptamente quando o grupo italiano desistiu de suas reivindicações e o tribunal ordenou que contribuíssem com 400 mil euros para as custas da África do Sul. Na época, um comunicado de imprensa do governo celebrou o ocorrido como “final bem sucedido” – apesar de que a África do Sul ainda teve 5 milhões de euros de taxas jurídicas não reembolsadas. Mas os investidores clamavam por uma vitória mais significativa: a pressão do caso, disseram, permitiu que fizessem um negócio sem precedentes com o governo da África do Sul. Isso possibilitou a suas empresas transferir apenas 5% da propriedade para sul-africanos negros – ao invés dos 26% determinados pela autoridade estatal de mineração. “Nenhuma outra empresa de mineração na África do Sul foi tratada tão generosamente desde o advento do [novo regime de mineração]”, gabou-se então Peter Leon, um dos advogados dos investidores.

O governo parece ter concordado com esse acordo, que vai contra o espírito das reparações pós-apartheid na África do Sul, para prevenir uma enchente de outras queixas contra si. “Se o mérito do caso fosse decidido contra o governo, pensaram, ‘não tem jeito, vamos nos afundar’. E penso que é por isso que aceitaram concordar com aquela resolução”, disse Jonathan Veeran, outro advogado da empresa, numa entrevista em seu escritório de Joanesburgo. Seus clientes, disse, “estavam muito felizes com o resultado”.

Um pequeno número de países está agora tentando desembaraçar-se das amarras do sistema de litígio entre investidores e Estados. Um deles é a Bolívia, onde milhares de pessoas tomaram as ruas da terceira maior cidade do país, Cochabamba, em 2000, para protestar contra um aumento dramático nas tarifas de água por uma empresa privada de propriedade da Bechtel — uma corporação de engenharia civil dos EUA. Durante as manifestações, o governo boliviano resolveu por fim à concessão dada à companhia. Ela então entrou com uma ação de 50 milhões de dólares contra a Bolívia no ICSID. Em 2006, depois de uma campanha pelo arquivamento do caso, a empresa concordou em aceitar um pagamento simbólico de menos de um dólar.

Após esse caso, a Bolívia cancelou acordos internacionais que havia assinado com outros Estados, quando davam acesso a esses tribunais para seus investidores. Mas sair do sistema não é coisa fácil. A maioria desses acordos internacionais têm cláusulas de caducidade, sob as quais suas disposições permanecem em vigor por mais 10 ou mesmo 20 anos, mesmo que os próprios tratados sejam cancelados.

Em 2010, o presidente boliviano, Evo Morales, nacionalizou o maior fornecedor de energia do país, a Empresa Elétrica Guaracachi. A investidora em energia inglesa Rurelec, que indiretamente detinha 50,001% das ações da companhia, levou a Bolívia para a corte permanente de arbitragem em Haia, pedindo 100 milhões de dólares em compensação. Ano passado, foi determinado que a Bolívia pagasse 35 milhões de dólares à Rurelec; depois de meses de negociações, os dois lados acordaram num pagamento de pouco mais de 31 milhões de dólares, em maio de 2014. A Rurelec, que recusou-se a comentar o assunto para este artigo, celebrou o prêmio com uma série de press releases em seu site. “Minha única tristeza é que tenha demorado tanto para chegar ao acordo”, disso o CEO do fundo, em uma de suas declarações. “Tudo o que queríamos era uma negociação amigável e um aperto de mão do presidente Morales”.

Até mesmo Estados que inicialmente rejeitaram a introdução do sistema de disputa investidor-Estado na reunião do Banco Mundial em 1964 assinaram, de lá para cá, dezenas de acordos que expandem seu alcance. Com o rápido crescimento desses tratados – há hoje mais de 3 mil em vigor – desenvolveu-se uma indústria de especialistas em aconselhar as empresas sobre como explorar melhor os tratados que dão acesso ao sistema de resolução de disputas, e como estruturar seu negocio para tirar vantagem das diferentes proteções oferecidas. É um setor lucrativo: só os honorários são, em média, de 8 milhões de dólares por caso, mas já chegaram a mais de 30 milhões de dólares em algumas disputas. Os honorários de advogados começam em 3 mil dólares por dia, mais despesas. Embora não haja nada equivalente a uma ajuda legal para Estados que estão tentando se defender nesses processos, as corporações têm acesso a um crescente grupo de financiadores de terceiros, interessados em oferecer recursos para seus casos contra os Estados, geralmente em troca de uma parte de eventual ganho.

Cada vez mais, essas ações estão se tornando valiosas mesmo antes que as queixas tenham um resultado. Depois de entrar na justiça contra a Bolívia, a Rurelec levou seu caso ao mercado e garantiu um empréstimo corporativo de milhões de dólares, usando sua disputa com a Bolívia como garantia, expandindo seus negócios. Ao longo dos últimos dez anos, e particularmente desde a crise financeira global, um número crescente de fundos de investimento especializados passou a levantar dinheiro através desses casos, tratando as reclamações multimilionárias das empresas contra os Estados como uma nova “classe de ativos”.

Um dos maiores, entre estes fundos que se especializaram em apoiar as ações de corporações contra governos, a Burford Capital, tem sua sede a apenas alguns quarteirões da estação de trem East Croydon, Londres, no quinto andar de um edifício de tijolo vermelho comum. As empresas raramente informam quando seus casos estão sendo financiados por um desses investidores, mas no caso da Rurelec contra a Bolívia a Burford divulgou um press release triunfante celebrando seu envolvimento “inovador”. Tipicamente, patrocinador deste tipo concordam em dar respaldo a queixas das companhias contra Estados em troca de participação em qualquer recompensa eventual. Nesse caso, a Burford deu à Rurelec um empréstimo de 15 milhões de dólares, usando a queixa contra a Bolívia como garantia.

“A Rurelec não precisa de capital para pagar seus advogados. Ao contrário, precisa de capital para ampliar seu negócio”, disse Burford numa declaração. “Essa é uma boa demonstração de que os benefícios de financiar litígio vão bem além de simplesmente ajudar a pagar taxas legais”, acrescentou o executivo-chefe, “e em vários casos podem oferecer um método alternativo efetivo de financiamento para ajudar as empresas a alcançar suas metas estratégicas”. Foi altamente gratificante também para a Burford: ela anunciou ter obtido, com a disputa, um lucro líquido de 11 milhões de dólares.

Um porta-voz da Burford explicou depois: “a Burford não financiou a queixa de arbitragem da Rurelec, que já corria havia mais de dois anos, antes do nosso envolvimento com a companhia. Antes, nós fornecemos uma linha de crédito corporativo para permitir à Rurelec expandir suas operações na América do Sul, mas nós contamos com o pedido de arbitragem (um ativo contingente) para ajudar no pagamento do empréstimo”.

Desde o início, parte da justificativa para o sistema internacional de disputa investidor-Estado foi criar um “forum neutro” para a resolução de conflitos, com os investidores desistindo do direito de procurar apoio diplomático em seus países de origem quando apresentam casos como esse. Mas documentos obtidos em resposta a um pedido baseado em leis de acesso à informação revelam que a Rurelec também pôde confiar no governo britânico, que interveio ativamente para apoiar seu caso.

O relatório do caso, de 44 páginas, inclui dezenas de emails e briefings internos produzidos de maio de 2010 a junho de 2014. Vários destes referem-se explicitamente ao lobby britânico em favor da companhia. Um email ao embaixador britânico da Bolívia, Ross Denny, afirma: “Nosso constante lobby de alto nível, em benefício da Rurelec, ajudou a demonstrar a seriedade com que cuidamos dos interesses de nossas companhias”. Um outro registra, simplesmente: “A Rurelec necessita da nossa ajuda.”

Parece que a embaixada britânica sabia que o sistema de arbitragem deve ser imparcial. Um email, aparentemente sobre como responder a uma pergunta de uma pessoa do público, estabelece: “Se todas as coisas são iguais, nossa linha seria que o governo britânico não se envolvesse em processo judicial, como querem os tratados de investimento que assinamos.” A mensagem continua: “Se o ministério dos Negócios Estrangeiros e da Commonwealth [FCO, Foreign and Commonwealth Office] teve um diálogo permanente com a empresa sobre este tema, provavelmente seria mais adequado responder com algumas linhas genéricas sobre nós e os benefícios dos tratados de investimento.”

El Salvador já gastou mais de 12 milhões de dólares defendendo-se contra a Pacific Rim, mas apesar de ter derrotado a companhia numa ação de 284 milhões de dólares, nunca se recuperará esse valor. Durante anos, grupos de protesto salvadorenhos apelaram ao Banco Mundial para iniciar uma revisão aberta e pública do ICSID. Até agora, tal estudo não começou. Nos últimos anos, uma série de ideias têm sido debatidas para reformar o sistema internacional de controvérsias investidor-Estado – a adoção de “o perdedor paga os custos”, por exemplo, ou mais transparência. A solução pode estar na criação de um sistema de recursos, de modo que os julgamentos controversos possam ser revistos.

No ano passado, David Morales, ouvidor de direitos humanos de El Salvador (um cargo estatal criado como parte do processo de paz depois da guerra civil do país, que durou entre 1979 a 1992) colocou um anúncio de página inteira no jornal nacional La Prensa Gráfica,convocando o governo a rever todos os tratados de investimento internacional que assinou, com vistas a renegociá-los ou cancelá-los. Luis Parada, representante de El Salvador em sua disputa com a Pacific Rim, concorda que esse seria um passo inteligente: “Eu pessoalmente não penso que, nesses tratados, os países tenha mais vantagens que riscos, ao submeterem-se a arbitragem internacional.”

Outros países já decidiram reduzir suas perdas, e tentam sair desses tratados. Pouco tempo depois de ter resolvido o processo das empresas de mineração estrangeiras contra suas novas regras pós-apartheid, a África do Sul começou a rever muitos de seus próprios acordos de investimento.

“O que era preocupante para nós era que você poderia ter uma arbitragem internacional – três indivíduos tomando uma decisão – com riscos de anular o que era um projeto legislativo na África do Sul, adotado democraticamente. De alguma forma, esse painel de arbitragem podia levantou a questão”, disse Xavier Carim, um ex-deputado que era diretor geral do departamento de Comércio e Indústria da África do Sul. “Estava muito, muito claro que esses tratados são abertos para amplas interpretações pelos paineis, ou por investidores procurando desafiar qualquer medida governamental, com a possibilidade de um pagamento significativo no final”, disse Carim, que é agora representante da África do Sul na Organização Mundial do Comércio. “O fato cru é que esses tratados dão muito poucos benefícios e só trazem riscos.”

Antes de agir para rever seus tratados, o governo sul-africano encomendou um estudo interno para ajudar a determinar se estes compromissos de fato ajudaram a aumentar os investimentos estrangeiros. “Não havia relação entre assinar tratados e receber investimentos”, explicou Carim. “Tivemos grandes investimentos dos EUA, Japão, Índia e diversos outros países com quem não temos tratados de investimentos. As companhias não investem ou deixa de investir num país porque ele tem ou não tem um tratado bilateral de investimento. Eles investem se há retorno a ser obtido.”

O Brasil nunca assinou nada desse sistema – não entrou num único tratado que inclua provisões para disputas investidor-Estado – e apesar disso não tem tido problemas para atrair investimento estrangeiro.

Parada disse que é necessário “um amplo consenso de determinados Estados” para rever verdadeiramente nesse sistema. “Os Estados que criaram o sistema são os únicos que podem consertá-lo”, disse. “Não vi, até hoje, um número suficiente de países dispostos a isso… menos ainda, um amplo consenso a favor da mudança. Mas ainda espero que aconteça”. O livro A Raquete de Matt Kennard foi publicado pela Zed Books.

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