Guerra sem limites

Gaza, Ucrânia e o colapso do Direito Internacional

Por Oona A. Hathaway

Foreign Affairs

Brian Stauffer

O ataque do Hamas a Israel e a resposta de Israel a ele foram um desastre para os civis. Em seu massacre de 7 de outubro, o Hamas procurou civis israelenses desarmados, incluindo mulheres, crianças e idosos, matando cerca de 1.200 pessoas e fazendo cerca de 240 reféns. A subsequente campanha aérea e terrestre de Israel em Gaza matou, até março de 2024, mais de 30.000 pessoas, estima-se que dois terços delas eram mulheres e crianças. A ofensiva israelense também deslocou cerca de dois milhões de pessoas (mais de 85% da população de Gaza), deixou mais de um milhão de pessoas em risco de fome e danificou ou destruiu cerca de 150.000 edifícios civis. Hoje, não há mais nenhum hospital funcional no norte de Gaza. O Hamas, afirma Israel, usa estruturas civis como escudos, operando nelas ou em túneis abaixo delas — talvez precisamente porque tais edifícios tenham sido considerados proibidos para operações militares sob o direito internacional.

O direito internacional humanitário, também conhecido como direito da guerra ou direito do conflito armado, deve poupar os civis das piores calamidades do conflito. O objetivo deste corpo de leis sempre foi claro: civis não envolvidos na luta merecem ser protegidos de danos e desfrutar de acesso irrestrito à ajuda humanitária. Mas na guerra entre Israel e Hamas, a lei falhou. O Hamas continua a manter reféns e tem usado escolas, hospitais e outros edifícios civis para proteger sua infraestrutura, enquanto Israel travou uma guerra total em áreas densamente povoadas e reduziu o fluxo de ajuda desesperadamente necessária a um fio. O resultado foi a devastação total para os civis em Gaza.

O conflito em Gaza é um exemplo extremo da quebra do direito da guerra, mas não é isolado. É o mais recente de uma longa série de guerras nos anos desde 11 de setembro, da "guerra ao terror" liderada pelos EUA à guerra civil na Síria e à guerra da Rússia na Ucrânia, que destruíram as proteções para civis. A partir desse registro sombrio, pode ser tentador concluir que as proteções humanitárias que os governos trabalharam tanto para consagrar na lei após a Segunda Guerra Mundial têm pouco significado hoje. No entanto, mesmo um sistema limitado de direito internacional humanitário tornou o conflito mais humano. De fato, apesar de todas as transgressões frequentes, a existência dessas proteções legais tem fornecido pressão contínua sobre os beligerantes para limitar as baixas civis, fornecer zonas seguras para não combatentes e permitir o acesso humanitário — sabendo que enfrentarão consequências internacionais quando não o fizerem.

Após os horrores da Segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos e seus aliados estabeleceram as Convenções de Genebra, os quatro tratados de 1949 que estabelecem regras elaboradas que regem a condução da guerra. Em um momento em que as leis da guerra estão sendo mais uma vez severamente testadas, os Estados Unidos — que, especialmente nos anos após o 11 de setembro, ajudaram a enfraquecê-las — devem agir agora para renová-las e fortalecê-las.

LICENÇA PARA MATAR

A lei da guerra oferece uma compensação. Soldados de uma nação soberana podem ser legalmente mortos em conflitos armados. Em troca, eles recebem imunidade que lhes permite cometer atos que em qualquer outro contexto provavelmente seriam considerados crimes — não apenas matar, mas também invadir, arrombar, roubar, agredir, mutilar, sequestrar, destruir propriedade e cometer incêndio criminoso. Essa imunidade se aplica independentemente de sua causa ser justa ou injusta.

Há limites — que, na maior parte da história, eram modestos. Hugo Grotius, o diplomata holandês do início do século XVII que foi chamado de "o pai do direito internacional", escreveu que os soldados deveriam ser proibidos de usar veneno, matar por engano (por exemplo, após fingir rendição) e estuprar. Na estrutura de Grotius, essas três ofensas constituíam as únicas exceções à licença de um soldado para matar. Escravidão, tortura, pilhagem e execução de prisioneiros eram permitidas; assim como o assassinato intencional de civis desarmados, incluindo mulheres e crianças. Embora poucos tratados governassem a conduta da guerra na época, os países da Europa Ocidental aceitavam amplamente essas regras como direito internacional consuetudinário.

De acordo com Grotius, os soldados não tinham permissão para massacrar civis quando quisessem. Eles tinham permissão legal para tomar as medidas necessárias para fazer valer os direitos que o inimigo havia infringido — e nada mais. Se matar mulheres e crianças não fizesse avançar o esforço de guerra, não havia justificativa para isso. No entanto, mesmo que o massacre sem sentido de civis inocentes fosse tecnicamente ilegal sob o direito internacional na época, aqueles que o cometeram não poderiam ser responsabilizados; tais atos, Grotius observou, poderiam ser "feitos com impunidade". A falta de remédio legal para ataques a civis começou a ser abordada apenas em meados do século XVIII, quando os países gradualmente adotaram o princípio da distinção, que exige que os soldados distingam entre combatentes e civis.

As regras que regem a guerra continuaram a evoluir ao longo do século XIX. A primeira Convenção de Genebra, assinada em 1864, proibiu ataques a hospitais, pessoal médico e seus pacientes. A Declaração de São Petersburgo de 1868 proibiu o uso de munições de fragmentação, explosivas ou incendiárias de armas pequenas. As Convenções de Haia de 1899 e 1907, ratificadas pela maioria das potências mundiais na época, proibiam atacar cidades e edifícios que não fossem defendidos por forças militares. Elas também proibiam pilhagens, execução de prisioneiros de guerra e obrigar civis a jurar lealdade a uma potência estrangeira.

Mas os países que estavam envolvidos em guerra lutavam para descobrir como impor essas regras. A solução geralmente era a represália: se um adversário violasse as leis da guerra em uma operação militar, um país responderia com uma violação das suas próprias. Frequentemente, as represálias eram aplicadas a prisioneiros de guerra, que estavam por perto e poderiam ser facilmente mortos. Mas os civis não estavam isolados dos ataques. Quando guerrilheiros espanhóis atacaram uma coluna francesa no Vale do Sil, na Espanha, em 1808, durante as Guerras Napoleônicas, o comandante francês, General Louis-Henri Loison, ordenou que seus soldados incendiassem o campo.

O ACERTO DE CONTAS DO PÓS-GUERRA

Durante a Segunda Guerra Mundial, mais de 30 milhões de civis foram mortos. Após essa violência catastrófica, ficou claro que regras novas e mais fortes eram necessárias para regular a guerra. Em 1949, uma série de conferências internacionais convocadas pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha estabeleceu as quatro Convenções de Genebra em um esforço para evitar a violência mais brutal da guerra. Embora Grotius tenha oferecido apenas três proibições para orientar os estados em guerra, as Convenções de Genebra e, mais tarde, seus três Protocolos Adicionais preencheram centenas de páginas com regras específicas para quase qualquer cenário. As novas regras governavam o tratamento de militares feridos e doentes no campo e no mar, prisioneiros de guerra e civis.

Ao contrário das primeiras leis de guerra, as Convenções de Genebra proibiam não apenas a violência sem sentido, mas também algumas formas de violência que promoviam objetivos de guerra. Para aderir às convenções, as partes em um conflito devem distinguir entre civis e combatentes e entre locais civis e militares. Acima de tudo, elas nunca podem alvejar intencionalmente civis ou "objetos civis", como escolas, casas particulares, equipamentos de construção, empresas, locais de culto e hospitais que não contribuam diretamente para a ação militar. E os civis nunca devem ser alvo de represálias. O princípio da proporcionalidade, codificado em 1977 no Protocolo Adicional I, reconhece que às vezes os exércitos prejudicarão civis e objetos civis ao perseguir objetivos militares. Mas a regra exige que o dano não seja "excessivo em relação à vantagem militar concreta e direta antecipada". O princípio da precaução, além disso, exige que os exércitos tomem cuidado constante para poupar civis e objetos civis, mesmo que isso possa retardar as operações militares.

Perto do Hospital al Shifa, Cidade de Gaza, abril de 2024. Dawoud Abu Alkas / Reuters

As Convenções de Genebra, seus protocolos e o direito internacional consuetudinário que cresceu em torno delas dão um passo importante além das regras que vieram antes. Elas visam proteger civis de danos, mesmo quando esses danos podem servir a um propósito estratégico. Assim, um ataque a um alvo militar que ajudaria o esforço de guerra de um beligerante é proibido se isso prejudicar muitos civis.

De muitas maneiras, as Convenções de Genebra foram notavelmente bem-sucedidas. Todas as quatro convenções foram ratificadas por todos os estados-membros da ONU. A maioria dos países adotou manuais militares que traduzem as convenções em regras concretas destinadas a orientar a conduta de seus exércitos. Muitos aplicaram essas regras contra seus próprios soldados. No entanto, essas regras elaboradas e ambiciosas foram moldadas por guerras que eram muito diferentes da maioria dos conflitos atuais.

Desde o fim da Segunda Guerra Mundial, as guerras entre estados diminuíram drasticamente, mas os conflitos envolvendo grupos armados não estatais aumentaram. As Convenções de Genebra dizem pouco sobre o último. Apenas um artigo, o Artigo Comum 3, se aplica especificamente a guerras com grupos não estatais. Proteger civis em guerra, ao que parece, é muito mais difícil quando um dos beligerantes é um ator não estatal. Combatentes pertencentes a grupos não estatais geralmente não usam uniformes. Embora seus membros possam se reunir, treinar em campos e ser organizados sob uma liderança hierárquica, eles tendem a operar em lugares onde civis também estão presentes. Como resultado, pode ser extremamente difícil diferenciá-los de civis comuns.

AULAS DE AUTODEFESA

Os ataques de 11 de setembro e a resposta dos EUA a eles inauguraram uma nova era de guerra que levou o direito humanitário internacional a um ponto de ruptura. Antes de 2001, a legítima autodefesa sob o direito internacional era geralmente entendida como aplicável apenas quando um país estava defendendo um ataque de outro. Até então, poucos países citaram atores não estatais como sua principal razão para usar a força em autodefesa. (Israel foi uma exceção notável; seus adversários incluíam forças irregulares localizadas no Egito, Jordânia, Líbano e Síria.)

Após o 11 de setembro, as alegações de autodefesa mudaram. Os Estados Unidos justificaram sua invasão do Afeganistão argumentando que estavam respondendo, como o governo Bush informou ao Conselho de Segurança da ONU, à "ameaça contínua aos Estados Unidos e seus cidadãos representada pela organização Al-Qaeda". Em um ano, Austrália, Canadá, França, Alemanha, Nova Zelândia, Polônia e Reino Unido também entraram com alegações de autodefesa contra a Al-Qaeda. E não demorou muito para que os países começassem a fazer alegações contra outros grupos não estatais. Em 2002, por exemplo, Ruanda citou um direito de autodefesa contra a Interahamwe, um grupo de milícias. E em 2003, a Costa do Marfim citou o mesmo direito contra "forças rebeldes".

Para confrontar grupos como a Al Qaeda e o Estado Islâmico (também conhecido como ISIS), os Estados Unidos e seus aliados passaram a confiar no que eles apelidaram de "doutrina não disposta ou incapaz" — a teoria de que a ação contra uma ameaça não estatal é justificada desde que o país em que o ator não estatal é encontrado não esteja disposto ou seja incapaz de suprimir a ameaça. Na maioria dos casos, os Estados Unidos buscaram o consentimento dos governos para atingir atores não estatais em seus territórios. Iraque, Somália, Iêmen e, enquanto o Talibã estava fora do poder, Afeganistão, todos concordaram com a intervenção dos EUA. Quando os estados não consentiam — por exemplo, a Síria — os Estados Unidos usaram a teoria não disposta ou incapaz, explicitamente endossada por menos de uma dúzia de países, para justificar o uso da força militar.

À medida que Washington entrava em guerra com atores não estatais, lutava para distinguir os civis que tinha permissão para matar de acordo com as Convenções de Genebra — aqueles "que tomam parte direta nas hostilidades" — daqueles que não tinha. Se um civil que não fosse membro do ISIS realizasse uma tarefa para o grupo — digamos, colocar um dispositivo explosivo improvisado em uma estrada — e depois retornasse ao trabalho como um trabalhador comum, essa pessoa ainda poderia ser alvo?

Em 2009, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha emitiu orientações aos governos sobre como proteger civis ao combater atores não estatais. O documento do CICV reiterou a regra de que civis devem ser protegidos contra ataques diretos "a menos que e enquanto participarem diretamente das hostilidades". Ele estabeleceu o princípio de que civis que não participam diretamente das hostilidades devem ser distinguidos não apenas das forças armadas, mas também daqueles que participam das hostilidades "somente de forma individual, esporádica ou não organizada". O diabo estava muito nos detalhes.

O CICV concluiu que a participação direta nas hostilidades "refere-se a atos específicos realizados por indivíduos como parte da condução das hostilidades entre as partes de um conflito armado". Uma pessoa integrada a um grupo armado organizado tem uma "função de combate contínua" e pode ser alvo durante toda a guerra. Portanto, os combatentes do ISIS são considerados alvos militares legítimos enquanto o conflito com o ISIS continuar. Mas os membros do ISIS que fornecem suporte não combatente, incluindo recrutadores, treinadores e financiadores, não são. Um civil que coloca um dispositivo explosivo improvisado para o ISIS está participando diretamente da guerra ao posicionar a arma e durante o trânsito para a tarefa. Mas uma vez que essa tarefa é concluída, a participação direta na guerra também é concluída, e a pessoa não pode mais ser alvo. Muitos países rejeitaram a orientação do CICV, incluindo os Estados Unidos e o Reino Unido, que criaram suas próprias regras para suas campanhas antiterrorismo no Oriente Médio.

LINHAS CONFUNDIDAS?

Para lidar com a realidade mutável do combate urbano, os Estados Unidos e outros países adotaram novas políticas que mais uma vez colocaram os civis na mira. No centro dessa mudança estava o conceito dos chamados objetos de uso duplo. De acordo com o direito internacional humanitário, todos os locais são militares ou civis; não há nada entre eles. Objetos normalmente dedicados a propósitos civis, como locais de culto, casas ou escolas, são presumidos como civis. Mas eles podem perder seu status civil se forem usados ​​para um propósito militar.

A divisão clara entre civis e militares muitas vezes não corresponde à realidade no terreno. Existem muitos locais e estruturas que atendem a propósitos civis importantes, mas, em virtude de terem algum uso militar, podem ser considerados objetivos militares — por exemplo, trens, pontes, usinas de energia e infraestrutura de comunicações. Até mesmo um prédio de apartamentos, se parte dele servir para armazenamento de armas, pode ser considerado de uso duplo.

Mais controversamente, os Estados Unidos agora consideram setores da economia do adversário que podem ajudar a sustentar uma guerra como alvos legítimos. No curso de suas operações contra o ISIS, por exemplo, os Estados Unidos atingiram poços de petróleo, refinarias e caminhões-tanque. Os estados geralmente concordam que as indústrias diretamente relacionadas às forças armadas ou à defesa podem ser alvos, como as que produzem armas ou fornecem combustível para veículos militares. Mas eles divergem sobre se um beligerante pode ter como alvo uma indústria que contribui apenas indiretamente para atividades militares, fornecendo suporte financeiro, por exemplo. O Manual de Direito da Guerra do Departamento de Defesa sustenta que a "contribuição efetiva de uma determinada indústria ou setor para a capacidade de combate ou sustentação da guerra de uma força adversária é suficiente". Isso significa que bancos, empresas e, de fato, qualquer fonte de atividade econômica que contribua para a capacidade de um adversário de se sustentar pode ser um alvo justo. E como os membros de grupos não estatais geralmente dependem das mesmas fontes que os civis comuns para alimentos, combustível e dinheiro, essas áreas da economia que são essenciais para a vida civil estão regularmente na linha de fogo direta.

Como resultado, o conceito de uso duplo tem cada vez mais tornado uma ampla variedade de atividades civis sujeitas a uma potencial ação militar. Uma empresa que é usada principalmente para fins civis, como uma refinaria de petróleo ou mesmo uma padaria, pode se tornar um alvo de guerra se contribuir de alguma forma para o esforço de guerra. Ainda é o caso de que os danos a civis e à infraestrutura civil devem ser proporcionais à vantagem militar potencial alcançada. Mas os Estados Unidos e Israel assumem a posição de que qualquer local que possa ser plausivelmente qualificado como uso duplo é um objetivo militar legítimo. Danos a tal alvo, então, não fazem parte do cálculo de proporcionalidade. Se espera-se que civis não combatentes sejam prejudicados, isso deve ser ponderado antes de atacar, mas a perda a longo prazo de serviços civis vitais, como aqueles fornecidos por uma estação de tratamento de água, uma rede elétrica, um banco ou um hospital, não.

Retratos de homens mortos em Bucha, Ucrânia, fevereiro de 2023. Valentyn Ogirenko / Reuters

A lógica militar por trás da campanha aérea e terrestre de Israel em Gaza é, em parte, resultado dessas mudanças incrementais, para as quais tanto os Estados Unidos quanto Israel contribuíram por décadas. O Hamas é um ator não estatal e a autoridade governante de fato em Gaza. Determinar quem é um combatente do Hamas e quem não é, principalmente do ar, é difícil. Mesmo em terra, as forças israelenses muitas vezes falharam em distinguir entre civis e combatentes, como em dezembro de 2023, quando tropas israelenses atiraram em três reféns israelenses enquanto agitavam uma bandeira branca. E mesmo quando as forças israelenses fizeram todos os esforços possíveis para distinguir entre combatentes e civis, mirar em um sem matar o outro provou ser quase impossível. Dada a extraordinária densidade populacional de Gaza, quase todos os alvos militares estão dentro, perto, acima ou abaixo de edifícios nos quais um grande número de civis vive ou trabalha.

Em Gaza, há poucos objetos ou estruturas que Israel não considera de uso duplo. Israel piorou a crise humanitária de Gaza ao reter na fronteira itens como cilindros de oxigênio e postes de barracas. Enquanto isso, trata hospitais, escolas, prédios de apartamentos e até mesmo locais de culto como alvos militares legítimos se o Hamas os tiver usado para fins militares. Israel afirma que o Hamas conhece a lei da guerra e tem procurado proteger sua infraestrutura militar escondendo suas atividades em túneis sob estruturas civis, como hospitais, que a lei protege de ataques. Israel enfatizou esse ponto em sua defesa perante a Corte Internacional de Justiça contra as alegações da África do Sul de que Israel está cometendo genocídio em Gaza.

A decisão de Israel de tratar locais tradicionalmente protegidos de ataques como alvos legítimos significou devastação para civis em Gaza. Hospitais e escolas onde os deslocados pela guerra buscaram refúgio foram alvos de ataques em larga escala, matando milhares. O problema foi agravado pela interpretação expansiva de proporcionalidade de Israel. Como Eylon Levy, um porta-voz do governo israelense, disse à BBC, proporcionalidade na visão de Israel significa que o dano colateral de um determinado ataque deve ser proporcional à vantagem militar esperada. "E a vantagem militar esperada aqui", ele explicou, "é destruir a organização terrorista que perpetrou o massacre mais mortal de judeus desde o Holocausto".

Israel transformou um princípio que visava proteger civis em uma ferramenta para justificar a violência. Sua abordagem para avaliar a proporcionalidade — não ataque por ataque, mas à luz de todo o objetivo da guerra — não é como os militares devem realizar suas avaliações. Em vez disso, de acordo com o direito internacional codificado no Protocolo Adicional I, o princípio da proporcionalidade proíbe um determinado ataque em que o dano esperado a pessoas e lugares civis seja "excessivo" em comparação com a "vantagem militar direta" que o ataque deve alcançar. Ao pesar qualquer instância única de dano a civis contra uma ameaça existencial percebida, Israel pode justificar virtualmente qualquer ataque como atendendo aos requisitos de proporcionalidade; os supostos benefícios sempre superam quaisquer custos. Sem surpresa, essa abordagem levou a uma guerra com poucas restrições.

PEGO NO FOGO CRUZADO

Embora civis tenham sido mortos em taxas extraordinárias na guerra em Gaza, eles também sofreram extensivamente em outros conflitos recentes. Durante a guerra civil síria, o governo sírio repetidamente gaseou seu próprio povo, destruindo bairros inteiros em um esforço para suprimir a oposição. Em 2018, um relatório da ONU descobriu que as forças sírias, apoiadas pelos militares russos, atacaram hospitais, escolas e mercados.

A Arábia Saudita também foi acusada de violar proteções legais para civis em suas operações contra rebeldes Houthis apoiados pelo Irã no Iêmen. Em 2015, a Arábia Saudita liderou uma coalizão de estados em uma campanha para derrotar os Houthis, que lançaram ataques transfronteiriços contra ela e tomaram a capital iemenita, Sanaa. Uma equipe de investigadores da ONU descobriu que ataques aéreos da coalizão — que os Estados Unidos apoiaram com reabastecimento aéreo, inteligência e vendas de armas — atingiram áreas residenciais, mercados, funerais, casamentos, instalações de detenção, barcos civis e instalações médicas, matando mais de 6.000 civis e ferindo mais de 10.000. Os ataques a infraestrutura essencial, incluindo estações de tratamento de água, criaram uma epidemia de cólera que matou milhares, a maioria crianças.

A Ucrânia também foi palco de ataques bárbaros contra civis. As forças russas realizaram execuções sumárias, desaparecimentos e torturas em Bucha e além. Eles bombardearam Mariupol indiscriminadamente, danificando 77% das instalações médicas da cidade no processo. Durante a guerra, os ataques da Rússia à rede elétrica da Ucrânia deixaram milhões de civis sem eletricidade, água ou aquecimento.

Enquanto isso, as inovações tecnológicas ameaçam corroer ainda mais a linha entre civis e combatentes. Na Ucrânia, por exemplo, o mesmo aplicativo que os ucranianos usam para declarar impostos também pode ser usado para rastrear tropas russas. Usando um recurso "e-Enemy", os ucranianos podem enviar relatórios, fotos e vídeos de movimentos de tropas russas. No entanto, isso torna esses mesmos civis vulneráveis ​​a ataques, já que qualquer civil que use o aplicativo para alertar as forças ucranianas sobre a atividade militar russa pode ser considerado como "participante direto das hostilidades" e, portanto, considerado um alvo legítimo. Os servidores de dados ucranianos armazenam informações militares e civis, provavelmente tornando as redes de computadores e as informações armazenadas nelas objetos de uso duplo. A Ucrânia criou um "exército de TI" de mais de 400.000 voluntários que trabalham com o Ministério da Defesa da Ucrânia para lançar ataques cibernéticos à infraestrutura russa. Esses ucranianos podem não perceber que, ao oferecerem seus serviços voluntariamente, eles se tornaram, de acordo com o direito internacional, combatentes em um conflito armado.

MOTIVO PARA RESTRIÇÃO

Uma conclusão pessimista das guerras em Gaza e Ucrânia pode ser que as lições duramente conquistadas da Segunda Guerra Mundial foram esquecidas e os esforços para usar a lei para proteger civis da guerra são inúteis. Mas por mais brutais que sejam os conflitos atuais, eles provavelmente seriam ainda mais horríveis sem essas regras. Uma leitura cuidadosa da era atual mostraria que, em vez de abandonar completamente as proteções de civis consagradas nas Convenções de Genebra, os beligerantes em guerras recentes têm tornado essas proteções menos eficazes ao restringir severamente o que conta como civil. E os Estados Unidos desempenharam um papel fundamental nessa mudança.

Desde o 11 de setembro, Washington tem usado seu poder para enfraquecer as restrições ao uso da força, interpretar agressivamente o direito à autodefesa e permitir um direcionamento mais amplo de locais e estruturas de uso duplo. Essas posições criaram maior flexibilidade para os militares dos EUA, mas também colocaram mais civis em perigo. Seguindo o exemplo dos Estados Unidos, outros países, incluindo França, Israel, Arábia Saudita, Turquia e Reino Unido, também afrouxaram as restrições sobre seus próprios militares.

Para reverter essa tendência e fortalecer a lei do conflito armado, Washington deve decidir que abraçar restrições e pressionar outros a fazerem o mesmo é essencial para os princípios fundamentais da dignidade humana que os Estados Unidos, no seu melhor, defenderam. Para seu crédito, o governo Biden já deu alguns passos modestos nessa direção. Em 2022, o Departamento de Defesa anunciou um plano detalhado sobre como os militares dos EUA protegeriam melhor os civis e, em fevereiro deste ano, o governo Biden disse que exigiria que governos estrangeiros prometessem que quaisquer armas dos EUA que recebessem não seriam usadas para violar o direito internacional. Mas ainda há muito mais a ser feito.

No Tribunal Internacional de Justiça, Haia, Holanda, janeiro de 2024. Piroschka van de Wouw / Reuters

Para começar, os Estados Unidos devem expandir a colaboração e a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, o mecanismo internacional mais eficaz para fazer cumprir o direito internacional humanitário. De fato, membros do Congresso dos EUA aplaudiram o exercício de jurisdição do TPI sobre a Rússia por crimes cometidos durante a guerra na Ucrânia e aprovaram uma lei permitindo que os Estados Unidos compartilhem evidências de crimes de guerra russos na Ucrânia com seu promotor. No entanto, em 2020, o governo Trump sancionou juízes e advogados do TPI em retaliação por terem investigado se soldados americanos cometeram crimes de guerra no Afeganistão. Para o resto do mundo, a hipocrisia é gritante e instrutiva. Uma maneira de os Estados Unidos melhorarem seu relacionamento com o tribunal seria revogar o American Service-Members’ Protection Act, uma lei de 2002, conhecida coloquialmente como “Hague Invasion Act”, que permite ao presidente ordenar ação militar para proteger os americanos de processos do TPI. Também proíbe agências governamentais de auxiliar o tribunal, a menos que especificamente permitido, como na investigação da Ucrânia.

Os Estados Unidos também devem reconsiderar algumas das posições legais expansivas que adotaram após o 11 de setembro. Devem, por exemplo, endossar limites mais rigorosos sobre quando objetos de uso duplo podem ser alvos. Devem revisar o tratamento dos princípios de proporcionalidade e precauções viáveis ​​no Manual de Direito da Guerra do Departamento de Defesa para refletir melhor o direito internacional humanitário. E devem implementar totalmente seu novo plano para mitigar danos civis durante operações militares dos EUA.

Os Estados Unidos também devem restringir sua assistência militar aos países que cumprem o direito internacional humanitário — não apenas ao fornecer armas, mas também ao oferecer suporte financeiro, inteligência e treinamento. Os Estados Unidos têm programas antiterrorismo em cerca de 80 países em seis continentes. Se Washington condicionasse seu apoio a uma maior adesão à lei — e o retirasse de países que não a cumprissem — o efeito seria poderoso e imediato. E Israel não deveria ser isento desses padrões; os Estados Unidos deveriam insistir que o país deixasse claras as medidas concretas que pretende tomar para garantir que sua conduta na guerra em Gaza esteja de acordo com o direito internacional.

Essas mudanças devem ser feitas não apenas como uma questão de política, mas também como uma questão de direito. Quando o poder executivo oferece explicações legais para o comportamento dos EUA, quase sempre o faz para justificar a tomada de ações militares, muitas vezes de maneiras que ultrapassam os limites legais existentes. Por outro lado, quando endossa restrições que protegem melhor os civis na guerra, geralmente enfatiza que o faz apenas como uma questão de política — não porque seja necessário, mas como uma escolha. Isso significa que as restrições podem ser facilmente descartadas quando se tornam inconvenientes. As justificativas legais para agir, enquanto isso, permanecem como precedentes para justificar as futuras operações militares dos Estados Unidos — e as de outros países ao redor do mundo.

Se a lei da guerra deve sobreviver aos desafios existenciais de hoje, os Estados Unidos e seus aliados precisam tratá-la não como uma restrição opcional a ser ajustada ou ignorada conforme necessário, mas como um pilar inabalável da ordem jurídica global. É verdade que haverá atores em tempo de guerra que infringirão a lei, e os civis continuarão a sofrer como resultado. Mas antes que os Estados Unidos possam responsabilizar esses infratores, eles devem mostrar que estão preparados para manter suas próprias forças — e as de seus aliados — nos mesmos padrões.

Oona A. Hathaway é Professora Gerard C. e Bernice Latrobe Smith de Direito Internacional na Yale Law School e Acadêmica Não Residente no Carnegie Endowment for International Peace.