Desde a Era Progressista, os liberais têm sido convencidos de que os tribunais e a Constituição são de alguma forma autônomos da política, estabelecendo os seus limites. A Direita, entretanto, envolveu-se num esforço concertado para remodelar a bancada federal à sua imagem.
Benjamin Morse
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| Um novo livro argumenta que a Constituição dos EUA é um recurso subutilizado na luta da esquerda contra a injustiça social e econômica. (Getty Images) |
The Anti-Oligarchy Constitution: Reconstructing the Economic Foundations of American Democracy por Joseph Fishkin e William E. Forbath (Harvard University Press, 2022)
Quando os republicanos radicais do século XIX defenderam a abolição da escravatura, eles juntaram suas demandas por igualdade racial com apelos por igualdade distributiva. A economia política do Sul, argumentavam os reformadores da época, era sustentada por um eterno “espírito de oligarquia”. A fim de viver de acordo com os ideais das recém-instituídas Emendas de Reconstrução, as concentrações de riqueza e poder, como declarou um soldado negro da União, precisavam ser movidas para o “trilho inferior” do “topo”.
Como os professores de direito Joseph Fishkin e William E. Forbath escrevem em seu novo livro, The Anti-Oligarchy Constitution: Reconstructing the Economic Foundations of American Democracy, este período da história americana “reuniu pela primeira vez no mainstream da vida política americana três princípios fundamentais” – anti-oligarquia, uma classe média ampla e acessível e inclusão – centrais ao que os autores chamam de “tradição da democracia da oportunidade”. Essa tradição atribui “deveres distributivos afirmativos ao governo” e considera as necessidades de “todos os americanos nas esferas econômica e política”.
Mais de 150 anos após a abolição da escravidão, enquanto a nação lida com as repercussões de uma segunda Era Dourada e luta com questões semelhantes de riqueza, redistribuição, igualdade e democracia (tudo diante de uma supermaioria conservadora na alta corte), O trabalho acessível de Fishkin e Forbath serve tanto como lição de história quanto como cartilha política, oferecendo à esquerda uma ferramenta subutilizada – e talvez contra-intuitiva – na luta atual contra a injustiça social e econômica: a Constituição.
É claro que o uso do documento fundador para justificar determinados objetivos não é novidade. Tanto a esquerda quanto a direita se valeram da Constituição como um meio para seus respectivos fins por séculos, e o trabalho de quase quinhentas páginas de Fishkin e Forbath oferece um relato ricamente detalhado dessa história. (E antes que alguém os acuse de “originalismo”, os autores deixam claro que eles revisitam a história não porque a considerem “vinculante”, mas porque acreditam que certos princípios do passado da nação têm “mérito independente e precisam de reinvenção hoje.”)
"Deveres constitucionais afirmativos"
Desde a era da fundação, existe uma ampla tradição de enquadrar a Constituição como um documento que convoca o governo a combater a oligarquia e garantir uma riqueza amplamente compartilhada. Basta olhar para os primeiros debates em torno da nascente república e como ela deve ser governada para provar. É aqui que Fishkin e Forbath encontram alguns de seus materiais mais ricos.
“A base de uma forma de governo democrática e republicana”, Noah Webster, famoso pelo seu dicionário, proclamou durante o período revolucionário da América, é “uma lei fundamental que favorece uma distribuição igualitária ou geral da propriedade”. Webster é apenas um dos muitos na linha dos primeiros pensadores americanos cujos apelos por resistência às “formas aristocráticas de privilégio” Fishkin e Forbath revisitam, acompanhando suas tentativas de construir e sustentar um sistema de governança democrática. É uma mensagem comovente e eficaz na era atual, não de reis e rainhas, mas de Bezos e Musk.
A questão à mão para os fundadores: como a nação pré-industrial poderia alcançar um sistema de recursos amplamente compartilhados? Seria através de um governo central hamiltoniano ou de uma ordem de pequena escala jeffersoniana? A divisão ideológica terminou em um compromisso conhecido como Bill of Rights. As dez primeiras emendas funcionaram como uma verificação do apelo de Hamilton por um governo central forte e, como escrevem os autores, a partir de então “no mainstream party ever again openly proclaimed itself the party of elite rule”. No século após a fundação, os legisladores vincularam sua retórica distributiva à ação legislativa, e é aqui que a esquerda de hoje pode aprender uma lição valiosa.
Para os legisladores do início do período americano, “‘a Constituição’ era ao mesmo tempo um texto e uma tradição e, ao mesmo tempo, um sistema de governo cujos poderes, propósitos e preceitos eram implementados ao longo do tempo, por meio de ação política e legislativa”. Tomemos, por exemplo, a resposta dos Whigs aos democratas do sul que argumentaram que a tarifa protetora violava o poder do Congresso sob a Constituição (um dos muitos debates de fontes primárias em que os autores se baseiam). Em vez de capitular a uma visão restritiva do documento fundador, os Whigs o usaram a seu favor. Como escrevem Fishkin e Forbath, citando legisladores do período:
Os poderes enumerados do Artigo I eram “não apenas concessões de poder, mas fideicomissos a serem executados” e “deveres a serem cumpridos para a defesa comum e bem-estar geral”. O “não uso [...] do poder” seria “uma violação da confiança”. “[As] palavras defesa comum e bem-estar geral” eram os “expositores do propósito para o qual o Congresso está expressamente ordenado a FORNECER”. E onde o “bem-estar geral” era claramente mais bem servido pelo exercício do poder enumerado do que pelo seu “não uso”, o Congresso tinha não apenas o poder, mas o dever constitucional de agir.
Esse foco nos “deveres constitucionais afirmativos” do Congresso foi praticamente suplantado hoje por nossa “cultura constitucional altamente judicializada”, em nosso prejuízo coletivo. Foi esse senso de dever afirmativo, como Fishkin e Forbath efetivamente demonstram, juntamente com elementos de inclusão racial, que finalmente inaugurou as reformas da era da Reconstrução (o Freedmen's Bureau concedendo terras e outras ajudas práticas a pessoas anteriormente escravizadas, por exemplo) e foram essas reformas que sublinharam a conexão entre uma estrutura econômica democrática e uma estrutura política democrática.
Era dourada, New Deal e um acordo equivocado
É na discussão da primeira Era Dourada e do New Deal que se seguiu – junto com o elenco de atores envolvidos nessa batalha que definiu uma geração entre capital, trabalho e o papel do Estado – que Fishkin e Forbath são mais afiados e os seus argumentos mais relevantes. Pois é nesse período que a esquerda rompeu o vínculo entre a política e a Constituição – cujos efeitos estão em jogo até hoje.
No final do século XIX, quando a nação passou de uma colcha de retalhos de colônias para uma colcha de retalhos de cidades e vastas fronteiras, surgiu um sistema de “capitalismo corporativo” e com ele uma classe de “assalariados sem propriedade”. Como escrevem Fishkin e Forbath, questões fundamentais estavam em jogo: “O ‘sistema salarial do trabalho’ era compatível com ‘o sistema republicano de governo? As novas corporações gigantes foram consistentes com a promessa de direitos iguais? Ou essas concentrações sem precedentes de riqueza e poder significaram uma escorregada para a oligarquia?”
Uma resposta veio na forma de “lochnerismo”, um liberalismo econômico clássico definido por sua aversão a privilégios especiais e rupturas com a doutrina da “liberdade de contrato” do direito consuetudinário. Foi uma resposta prática e laissez-faire à industrialização que priorizou a “supremacia judicial na interpretação constitucional”. A revisitação de Fishkin e Forbath é especialmente útil, dada a ressurreição dos ideais lochnerianos no Tribunal de Roberts. A outra resposta priorizava exatamente o oposto: a interferência estatal no mercado americano cada vez mais desigual, colocando “a legislação e o estado administrativo, e não os tribunais federais, como motores da economia política constitucional”.
Esta última visão de mundo encontrou um defensor em Franklin D. Roosevelt e no New Deal. Os “New Dealers”, como escrevem Fishkin e Forbath, “defenderam sua agenda legislativa em termos de implementação de sua nova ‘ordem constitucional econômica’ social-democrata. ... Haveria novos estatutos ... novas proteções para a segurança material dos americanos ... tudo isso em nome da reivindicação das promessas da Constituição e das Emendas de Reconstrução".
Depois que a Suprema Corte derrubou uma série de medidas de FDR, ele apresentou um projeto de lei que acabaria estimulando a famosa “troca a tempo” para salvar nove. Embora a medida tenha garantido uma vitória temporária para o presidente e seu partido, também inaugurou um “acordo” unilateral, no qual os tribunais federais deferiram ao Congresso medidas sociais e econômicas, mudando seu foco para a aplicação dos direitos individuais e liberdades civis. Os liberais “ficaram apaixonados pela ideia de que a Constituição é autônoma da política, separada da política, estabelecendo os limites da política”. Essa é uma visão unilateral, pois, como Fishkin e Forbath apontam, “os oponentes da política econômica do New Deal nunca desistiram dos tribunais”.
Criando uma visão rival
Os dois últimos capítulos do livro de Fishkin e Forbath oferecem uma narrativa clara de onde a esquerda errou, como a direita preencheu o vazio e o que os progressistas devem fazer para recuperar a “tradição perdida da democracia da oportunidade”.
Na década de 1960, como explicam Fishkin e Forbath, “tornou-se inimaginável lançar uma contestação constitucional progressiva aos tribunais”, porque o liberal Earl Warren era o chefe de justiça e “a Suprema Corte tornou-se a... pioneira em direitos civis, a política de inclusão racial ficou ligada a uma política de supremacia judicial”. Outras questões outrora centrais ao projeto político progressista – trabalho, redistribuição etc. – “perderam seu caráter constitucional”.
Outros fatores levaram à mudança para um “constitucionalismo mais centrado nos tribunais”. Um em particular vale a pena destacar, pois muitas vezes tem pouco destaque na discussão popular em torno da corte: a separação da economia da política. Nos anos do pós-guerra, “assuntos econômicos, como os constitucionais, passaram cada vez mais a ser vistos como um domínio melhor governado por aqueles com experiência especial”. A perícia científica reinou. A economia política como disciplina estava em decadência.
A história de como isso ocorreu, admitem os autores, é complexa. Mas Fishkin e Forbath não hesitam em explorar certas causas. O foco da Era Progressista na “gestão competente” por “profissionais apolíticos” desempenhou um papel. Assim como a Guerra Fria. Os “expurgos brutais de comunistas, socialistas e outros pensadores econômicos radicais” da época alteraram a forma das discussões urgentes em torno das políticas públicas “onde eles eram participantes importantes há muito tempo – indispensáveis, no que diz respeito à democracia de oportunidades”.
Em última análise, essa visão míope dos tribunais e da Constituição por parte da esquerda colocou em risco um pilar da tradição da democracia de oportunidades – o foco na concentração do poder econômico – e minou toda a tríade. E enquanto a esquerda se acomodava em sua calmaria judicial do pós-guerra, a direita estava engajada em um esforço conjunto para remodelar a bancada federal à sua imagem.
E hoje, argumentam Fishkin e Forbath, enfrentamos a consequência de uma Suprema Corte “dar uma guinada”. Os autores desencorajam medidas moderadas de reforma dos tribunais envoltas em não-partidarismo (ou seja, o painel executivo de Joe Biden no judiciário) e, em vez disso, promovem uma espécie de movimento político empenhado em apresentar um "caso contra a política constitucional da Corte” e as “visões que animam” a supermaioria conservadora e seus aliados ideológicos. Eles pedem aos ativistas que construam um cenário constitucional, político e econômico rival na veia dos republicanos durante a Reconstrução e dos democratas durante o New Deal.
E como um testemunho da força de seu trabalho como um guia para aqueles engajados no movimento de reforma judicial moderna, os autores oferecem instruções específicas para reviver a tradição da democracia de oportunidades, ao mesmo tempo que restringe o poder do Tribunal de Roberts. Um apelo parece particularmente relevante: um repúdio mais direto ao novo Lochnerismo da Primeira Emenda em casos que tratam de financiamento de campanha e direito trabalhista. Para desafiar a jurisprudência atual do tribunal, eles sugerem usar as lentes da “economia política constitucional” para fortalecer o poder de barganha dos trabalhadores e interromper a conexão atual do status quo entre valor financeiro e influência política.
Tomado como um todo, o trabalho de Fishkin e Forbath equivale a um repúdio épico e reformulação dos princípios centrais que guiaram a política judicial liberal por uma geração. Deve funcionar como uma espécie de manifesto para aqueles que lutam para criar novos princípios, para criar uma sociedade mais justa e equitativa, onde as pessoas cumpram a promessa plena de sua Constituição.
Sobre o autor
Benjamin Morse é estudante de pós-graduação em ciência política no Centro de Pós-Graduação da City University of New York.
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