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| Ilustração de Paul Sahre |
Resenha:
We the People: A History of the US Constitution
por Jill Lepore
Liveright, 702 páginas, US$ 39,99
Durante anos, minha distinta colega de Harvard, Jill Lepore, tem demonstrado profunda compreensão e eloquência narrativa em suas explorações da história americana, desde a escravidão na Manhattan do século XVIII até o movimento Tea Party. Em seu ambicioso novo livro, We the People: A History of the US Constitution (Nós, o Povo: Uma História da Constituição dos EUA), ela se baseia no Amendments Project (Projeto de Emendas), uma vasta coleção digital de todas as propostas significativas de revisão da Constituição dos EUA, que ela começou a reunir em 2020 com o apoio do National Endowment for the Humanities (Fundação Nacional para as Humanidades).[1] Logo no início do livro, Lepore cita o cientista político Jacob Tanger, que em 1916 descreveu as emendas propostas como “um índice de problemas reais que o governo e o povo enfrentam”. Ao examinar em We the People “não apenas as vinte e sete emendas constitucionais que foram aprovadas, mas também as inúmeras que fracassaram”, ela busca “recuperar intenções, significados e entendimentos constitucionais perdidos e negligenciados”. Citando o constitucionalista Richard Albert, Lepore observa
o enorme interesse entre os estudiosos do constitucionalismo pelas técnicas de emenda informal — mudanças no significado constitucional sem uma modificação correspondente no texto constitucional.
Mas ela deixa claro que seu interesse reside em outro lugar: seu foco é estritamente em como as palavras escritas de nossa Constituição mudam, ou deixam de mudar, ao longo do tempo.
Essa afirmação está errada. Uma disposição crucial que Lepore ignora completamente é a Nona Emenda, sobre a qual ela nada diz, exceto por uma breve referência a uma piada do Juiz Scalia: "Se minha vida dependesse disso, eu não saberia dizer o que é a Nona Emenda". No entanto, essa emenda dita especificamente um método de interpretação do alcance dos direitos individuais que a Constituição protege: o fato de um direito ser ou não expressamente mencionado na Constituição não pode ser um fator limitante para decidir se ele é fundamental. Omitir a Nona Emenda de sua análise é uma das falhas mais graves da história do documento escrita por Lepore.
O silêncio não é uma opção honrosa para quem ama este país e reverencia sua Constituição, longe de ser perfeita, mas ainda assim extraordinariamente valiosa, que agora está sob ataque implacável da direita que desafia a lei. Autocratas em todo o mundo, em nações tão distantes quanto o Peru e a Turquia, invocaram a necessidade imaginária de abandonar suas constituições supostamente rígidas demais e praticamente inalteráveis como desculpa para desafiá-las ou desmantelá-las.[19] Ver um desafio igualmente equivocado à nossa Constituição por alguém que reverencia a democracia e o Estado de Direito tanto quanto eu me impele a defendê-la.
Em sua introdução, Lepore reconhece que “todas as constituições escritas contêm elementos não escritos”, e chega a citar a observação de John Quincy Adams de que as “cópias escritas e impressas” do “sistema de leis fundamentais, pelo qual o povo consentiu em ser governado”, são “nada mais do que a evidência” desse sistema. Contudo, ela coloca a “tinta no pergaminho” em um patamar distintamente superior, enfatizando sua singular “estabilidade” e “durabilidade semelhante à herança”. Em contraste, ela trata os “elementos não escritos” da Constituição como tênues e voláteis, semelhantes aos gases “invisíveis” argônio e hélio na “caixa de vidro à prova de balas com dupla camada” de um museu de Boston que preserva a grandiosa Constituição de Massachusetts de John Adams, ratificada em 1780, “das forças da deterioração: água, oxigênio e luz solar”.
Ao fazer essa comparação marcante, Lepore revela uma falta de compreensão do fato de que são justamente esses “elementos” — decisões judiciais, interpretações do Congresso, crenças populares em constante mudança — que podem manter uma constituição escrita viva ao longo do tempo, independentemente dos obstáculos à alteração formal de seu texto. De fato, ao negligenciar as maneiras pelas quais o significado da Constituição evoluiu à medida que seu texto se entrelaçou com as tradições e experiências de nossa nação para criar um todo integrado, Lepore praticamente garante que seu livro não será uma história da Constituição dos Estados Unidos propriamente dita, escrita e não escrita, como The Changing Constitution (2025), de Richard Fallon, Living Originalism (2011), de Jack Balkin, ou as magistrais America’s Constitution: A Biography (2005) e America’s Unwritten Constitution (2012), de Akhil Amar.[2]
We the People é, em vez disso, a história de uma constituição estéril e inerte, que carece — e até exclui — muito daquilo que quase todos que estudam ou utilizam a Constituição dos EUA passaram a considerar, ao longo do tempo, como suas características centrais, nossa lei fundamental viva. Essas características fundamentam os poderes em evolução do legislativo nacional para regular os assuntos econômicos; as relações sempre mutáveis entre os três poderes federais e entre o judiciário e as agências criadas pelo legislativo nacional; Os direitos e limites variáveis dos estados como entidades com direito a tratamento justo e a um certo grau de independência do governo federal; e os direitos tácitos dos indivíduos à privacidade pessoal, à igualdade de dignidade e à autonomia corporal.
Lepore elogia a engenhosidade com que a Constituição "levou em conta a passagem do tempo", mas afirma que isso só foi possível ao incluir uma disposição, o Artigo V, que tornou formalmente possível a alteração do texto — algo que todas as constituições escritas necessariamente fazem desde o final do século XVIII.
ARTIGO V O Congresso, sempre que dois terços de ambas as Casas julgarem necessário, proporá emendas a esta Constituição ou, a pedido das legislaturas de dois terços dos diversos Estados, convocará uma convenção para propor emendas, as quais, em qualquer dos casos, serão válidas para todos os efeitos, como parte desta Constituição, quando ratificadas pelas legislaturas de três quartos dos diversos Estados, ou por convenções em três quartos deles, conforme o modo de ratificação proposto pelo Congresso; contanto que nenhuma emenda que seja feita antes do ano de mil oitocentos e oito afete de qualquer maneira a primeira e a quarta cláusulas da nona seção do primeiro artigo; e que nenhum Estado, sem o seu consentimento, seja privado de sua igualdade de representação no Senado.
Considerando o Artigo V profundamente falho por tornar a emenda da Constituição excessivamente difícil, a autora estrutura seu livro como uma história social das tentativas, em sua maioria fracassadas, de emendar a Constituição — entre elas, propostas intrigantes e altamente sugestivas de comunidades injustamente marginalizadas, que ela brilhantemente retrata, bem como uma infinidade de propostas que ela, com razão, julga tolas ou perniciosas.
Ao afirmar repetidamente que seu trabalho é descritivo, e não prescritivo, Lepore trata a baixa porcentagem de emendas propostas que foram incorporadas ao texto constitucional como uma demonstração de que um processo de ratificação menos oneroso teria sido melhor — uma conclusão obviamente infundada. Seja qual for seu valor como história social, "Nós, o Povo" é altamente enganoso como história jurídica e põe em risco o urgente projeto atual de preservar nossa república e proteger os últimos resquícios de democracia das forças da tirania — tirania que Lepore abomina tanto quanto qualquer outra pessoa. Sua história, inadvertidamente, alimenta aqueles que menosprezam a Constituição como uma relíquia inaceitavelmente falha e comprometida de um passado distante, proclamando-a congelada no tempo e defendendo seu descarte e o início de uma nova era.
Lepore se mostra relutante em fazer pronunciamentos sobre a viabilidade da Constituição como um todo em termos tão abrangentes quanto os utilizados por alguns acadêmicos. O teórico político Stephen Skowronek, em The Adaptability Paradox: Political Inclusion and Constitutional Resilience (2025), por exemplo, argumenta que nosso documento fundador, excludente em sua origem, ultrapassou seus limites estruturais à medida que tentamos aplicá-lo a uma sociedade multiétnica em expansão. Ele defende que algo completamente diferente é necessário agora, para que não nos encontremos diante de uma escolha inaceitável entre o colapso total do sistema e o abandono do nobre experimento de uma inclusão cada vez maior. Lepore não chega a tanto. Mas é difícil escapar da implicação de que, se o Artigo V é efetivamente inoperante, como Lepore argumenta que se tornou, então a Constituição deve estar, para citar o sempre incisivo Juiz Antonin Scalia, “morta, morta, morta”.
De acordo com Lepore, o problema central apresentado por qualquer constituição escrita, uma criatura obviamente “diferente de uma não escrita”, é este: “Como um governo estabelecido por uma constituição escrita pode ser alterado, exceto por sua destruição?” Sua resposta é o que ela chama de “filosofia da emenda” — uma “filosofia” que ela nunca descreve além de oferecer definições do que significa “emendar” (“corrigir; reformar; aprimorar ou melhorar, acrescentando o que é desejado, bem como expurgando o que está errado”), mas que ela, no entanto, garante aos leitores ser “a contribuição essencial do constitucionalismo americano” para o mundo.[3]
Essa é uma avaliação notável e sem precedentes — e, na minha opinião, injustificada. A separação de poderes, a ideia básica de freios e contrapesos e a arquitetura do federalismo tiveram um impacto muito maior do que os detalhes do Artigo V (ou sua “filosofia” subjacente) sobre os idealizadores de constituições em todo o mundo. De fato, esses detalhes e qualquer filosofia que refletissem consumiram relativamente pouco tempo e energia da Convenção da Filadélfia e das convenções estaduais de ratificação. E não há dúvida de que outras nações foram muito menos influenciadas pelo Artigo V do que por aspectos tão marcantes da Constituição dos EUA, como a sua singular atribuição da soberania a “Nós, o Povo”, em vez de a qualquer governo ou governante, tornando seu Preâmbulo radical uma fonte de influência global muito mais inovadora do que qualquer aspecto do mecanismo que escolhemos para fazer alterações futuras no texto.
O veredicto sombrio de Lepore sobre a suposta “contribuição essencial” da disposição do Artigo V que permite a revisão do texto conforme necessário — uma disposição que, citando favoravelmente a avaliação de outro acadêmico, ela considera “a pedra angular do arco da Constituição” — aparece tanto no início quanto no final de seu livro: os “redatores não tiveram sucesso”. Seu argumento é que eles buscaram, sem sucesso, conceber um “caminho constitucional” que encontrasse o “ponto ideal… um método de emenda” que protegesse contra o que James Madison chamou de “aquela facilidade extrema, que tornaria a Constituição mutável demais”, e “aquela dificuldade extrema, que poderia perpetuar suas falhas já descobertas”. Em suas palavras, “Nem muito fácil, nem muito difícil”. Não conheço ninguém que descreveria o Artigo V, que carrega muitos dos compromissos desagradáveis que maculam o restante da Constituição original, como algo próximo de “perfeito”, embora Lepore nos lembre que Madison optou por descrevê-lo dessa forma em 1788, em um texto que era basicamente um elogio à ratificação da Constituição. Mas as limitações do Artigo V não podem ser justamente descritas como fraquezas fatais. Só posso concluir que a falha não é dos idealizadores ou, mais precisamente, da Constituição, mas sim de Lepore.
Entre as deficiências da tese de Lepore está o fato de ela retratar o conteúdo e o funcionamento do Artigo V como muito mais cruciais para todo o projeto constitucional do que de fato foram. Para isso, ela trunca artificialmente sua investigação sobre a adaptabilidade da Constituição, transformando-a em uma avaliação numérica das tentativas acumuladas de alterar seu texto escrito e observando quantas tentativas falharam mais do que tiveram sucesso. Ela também declara insuficientes os esforços dos idealizadores para tornar a Constituição passível de emendas, tanto por ignorar partes cruciais do próprio texto quanto por distorcer o registro histórico das alterações feitas em conformidade com esse texto.
Em suma, ela ignora as realidades muito mais flexíveis e dinâmicas da constituição, em grande parte não escrita, pela qual vivemos. Ao final de sua envolvente narrativa sobre como nossa Constituição foi formulada e interpretada ao longo de seus notáveis 238 anos de existência, Lepore nos diz que “uma filosofia da ruína substituiu a filosofia da emenda” e lamenta que, assim como outras constituições escritas ao redor do mundo “se encontram em vários estágios de estagnação, decadência, mau uso e desuso” e se tornam “mais difíceis de emendar porque as pessoas tendem a venerar as constituições antigas”, chega “um ponto além do qual uma constituição não pode ser esticada, como um útero, inchada de vida, e em vez disso se quebra, como um osso fraturado”. Uma imagem poderosa, sem dúvida, mas sem qualquer respaldo factual nos registros históricos.
Aqui chegamos ao ponto crucial e perigoso da questão. Lepore afirma que chegaremos ao ponto da morte de nossa república como um experimento fracassado de autogoverno, a menos que “aprendamos novamente a emendar” ou então “inventemos um novo instrumento para garantir a liberdade, promover a igualdade, nutrir as famílias, unir as comunidades, frustrar a tirania e evitar a destruição de uma Terra habitável”. Essencial para sua conclusão de que a Constituição chegou a esse ponto por ter se tornado, pelo menos por enquanto, inalterável e, portanto, não uma base legítima para a governança, é sua afirmação de que ela previa emendas textuais, mas “não ditava o método pelo qual deveria ser interpretada”.
NONA EMENDA A enumeração, na Constituição, de certos direitos não deve ser interpretada como negação ou menosprezo de outros direitos retidos pelo povo.
Lepore adverte que seu livro não é “um tratado de direito constitucional” nem “um compêndio de decisões da Suprema Corte”, com “desculpas a advogados, juristas e estudiosos do direito” pelo fato de que “referências a doutrinas não serão encontradas em suas páginas” e que “casos importantes estão ausentes”. Mas nenhuma advertência desse tipo pode justificar a omissão de partes cruciais da própria Constituição escrita (como a Nona Emenda) ou de casos tão centrais que nenhuma “história do constitucionalismo americano” pode omiti-los.
Ao argumentar que a “porta” do Artigo V “se fechou” há cinquenta e quatro anos com a ratificação, em 1971, da Vigésima Sexta Emenda, que reduziu a idade mínima para votar para dezoito anos, Lepore também inexplicavelmente deixa de considerar duas emendas mais recentes.
A primeira delas é a Vigésima Sétima Emenda, que limita o conflito de interesses entre senadores e representantes na definição de seus próprios salários. Ratificada em 1992, ela havia sido proposta pelo Congresso em 1789. Ela observa a existência dessa emenda, mas omiti-la de sua cronologia leva a um erro de vinte e um anos na datação da suposta morte do Artigo V. Não menos preocupante, omiti-la ofusca o debate em curso sobre o significado jurídico do lapso de mais de dois séculos entre sua proposta e sua eventual ratificação.⁴
O Juiz Scalia e eu tivemos uma animada troca de ideias em particular sobre esse lapso temporal durante suas Palestras Tanner de 1995 em Princeton.⁵ Ele sustentou que uma emenda proposta cujo texto não contém data de expiração é como uma oferta sem prazo definido no direito contratual: ela expira após o decurso de um período razoável de tempo. Minha posição era que, embora a ratificação devesse, em teoria, refletir um consenso razoavelmente contemporâneo de três quartos dos estados, as regras que regem a ratificação de emendas precisam seguir o princípio de Scalia de que “o Estado de Direito é a lei das regras” e que um conceito como “prazo razoável” é muito vago e subjetivo para fornecer a precisão e a previsibilidade que essa questão exige. A questão permanece sem solução, principalmente porque não existe um método definitivo para resolver as questões em aberto pelo Artigo V, especialmente dada a relutância do Poder Judiciário em se envolver na disputa. Notavelmente, Lepore silencia sobre o assunto, embora pareça fundamental para qualquer histórico de quais emendas propostas foram aprovadas e quais foram rejeitadas.
Igualmente curiosa é a abordagem de Lepore em relação à Emenda da Igualdade de Direitos (ERA), mais conhecida e ainda altamente controversa. Ela reconhece, em uma nota de rodapé, que a ERA pode muito bem ter se tornado parte de nossa Constituição em 2020, quando a Virgínia se tornou o trigésimo oitavo estado a ratificá-la. Mas ela opta, sem explicações, por tratar como conclusiva a decisão do arquivista nacional de não listar a Emenda da Igualdade de Direitos (ERA) como a Vigésima Oitava Emenda, porque o prazo imposto pelo Congresso para sua ratificação já havia expirado. Ao fazer isso, Lepore se abstém de abordar questões ainda muito presentes hoje, como saber se a ratificação é um processo unilateral (ou seja, se os estados que ratificam uma emenda podem revogar seus votos em circunstâncias que consideram decisivamente diferentes) e sobre o efeito jurídico dos prazos estabelecidos não no texto da proposta de emenda, mas apenas na resolução do Congresso que a envia aos estados para possível ratificação.
A validade de inúmeras emendas futuras dependerá dessas questões. De fato, a questão central reside em saber se a Emenda de Igualdade de Direitos (ERA), que Lepore discute extensamente, ainda faz parte da Constituição. Contudo, o fato de não a considerar como ratificada permite que ela date a morte do Artigo V quase quarenta e nove anos antes. Se de fato morreu em 1971, como ressuscitou em 2020 fica a cargo da imaginação do leitor — assim como a Suprema Corte atual deixa questões cruciais sem explicação em seu chamado "processo paralelo".[6]
Ao tratar a Vigésima Sétima Emenda e o que seria a Vigésima Oitava como inexistentes para fins de sua cronologia, Lepore afirma que "por longos períodos da história americana, emendar a Constituição foi efetivamente impossível". Afirmar a impossibilidade é mais fácil do que comprovar. Lepore claramente deseja que o procedimento de emenda especificado no Artigo V fosse menos restritivo e que a Constituição fosse tão fácil de emendar quanto a maioria das constituições estaduais e estrangeiras, embora não necessariamente tão fácil quanto algumas.
Por exemplo, ela enfatiza como cerca de 148 das 196 constituições do mundo, diferentemente da nossa, “abordam a proteção ambiental ou os direitos ambientais”. Embora seja perspicaz o suficiente para reconhecer que a maioria dessas disposições são “meros gestos”, ela lamenta a ausência, em nossa Constituição, de disposições que protejam os direitos dos animais não humanos e, talvez, também dos seres artificiais, no que ela claramente considera uma fundamentação constitucional retrógrada. A bela prosa sobre “rios e córregos”, “montanhas e vales”, “plantas e animais”, gerada por tais esperanças elevadas, traz sorrisos, seguidos de carrancas, àqueles de nós que litigamos sob a Constituição em nome de animais não humanos, mas também nos preocupamos com o fato de que a inclusão de disposições puramente aspiracionais em seu texto, por mais progressistas e belas que sejam, possa diluir a força dos direitos cada vez mais vulneráveis que ela assegura aos humanos entre nós.
Lepore também insinua, mas nunca tenta demonstrar, que as emendas que ela obviamente gostaria de ter visto incluídas em nossa Constituição, caso os rigores do Artigo V fossem atenuados, teriam produzido benefícios que superariam os custos das terríveis emendas que poderiam ter sido ratificadas se seus obstáculos não as tivessem excluído e, assim, relegado ao esquecimento.
Ela não deixa dúvidas, por exemplo, de que ficaria mais satisfeita se uma emenda que substituísse o Colégio Eleitoral pela eleição direta do presidente pelo voto popular não tivesse sido bloqueada. E ela deixa claro seu alívio pelo fato de emendas que tornariam a escravidão impossível de abolir, que transformariam nossa nação em uma nação cristã ou que limitariam os empréstimos do governo federal a ponto de o orçamento ter que ser equilibrado todos os anos não terem conseguido superar o alto obstáculo do Artigo V. Será que eliminar o Colégio Eleitoral — uma mudança que ocasionalmente foi contestada até mesmo por grupos pró-democracia e direitos civis, como Lepore documenta — levaria a benefícios que superariam os malefícios causados por fazer o governo financiar todas as suas despesas aumentando os impostos correntes, a fim de evitar onerar com dívidas aqueles que ainda não nasceram? Sem oferecer uma maneira de fazer tal avaliação comparativa, Lepore se contenta em especular que os idealizadores do Artigo V imaginaram que emendar a Constituição não apresentaria tanta dificuldade quanto apresentou. Mas ela deixa essa observação não comprovada sobre as expectativas originais dos idealizadores pairando no ar.
Não está claro o que pensar da invocação que Lepore faz dessas expectativas para sustentar sua visão de que o Artigo V acabou impondo um obstáculo maior à emenda textual do que deveria, dada a forte oposição expressa em todos os seus escritos a qualquer forma do chamado originalismo, que, segundo ela, “segue regras… que nenhum historiador poderia aceitar”, e dada sua oposição particularmente contundente a tratar as expectativas ou esperanças meramente subjetivas dos idealizadores da Constituição como significativas. Mesmo que, como ela afirma, seu livro não deva ser lido como “uma polêmica contra o originalismo”,7 certamente elimina supostos conflitos com as intenções originais como justificativa para objetar à forma como as disposições constitucionais passaram a funcionar na prática. Assim, não nos resta nenhum motivo para concluir que o Artigo V torna o texto de nossa Constituição mais difícil de emendar do que deveria. Essa é uma crítica considerável ao projeto de Lepore, se considerarmos seu livro, como eu o considero, como tendo o objetivo de estabelecer essa mesma proposição.
Penso que vale a pena fazer uma pausa aqui para considerar várias outras falhas — ou, infelizmente, deturpações — cada uma das quais serve para destacar não uma fraqueza, mas uma força vital da nossa Constituição. Entre essas forças está a delegação de poder ao Poder Legislativo para dar um significado mais amplo aos direitos garantidos contra a ação opressiva do Estado do que o Poder Judiciário, institucionalmente limitado, opta por lhes conferir em qualquer momento específico. A decisão crucial da Suprema Corte que reconheceu a força dessa delegação foi Katzenbach v. Morgan (1966). Sua implicação mais específica foi a de validar uma seção da Lei dos Direitos de Voto de 1965 que concedia o direito de voto a um grupo de residentes porto-riquenhos de Nova York, cuja privação do direito de voto com base em um teste de alfabetização em inglês havia sido unanimemente confirmada pela Corte em Lassiter v. Northampton County Board of Elections (1959). O objetivo da decisão no caso Katzenbach, é importante ressaltar, não era revogar Lassiter, mas sim estabelecer que a legislação federal promulgada sob a Seção 5 da Décima Quarta Emenda, frequentemente chamada de Cláusula de Execução — “O Congresso terá o poder de fazer cumprir, por meio de legislação apropriada, as disposições deste artigo” — poderia expandir os direitos civis além do que a Suprema Corte reconheceria com base apenas na Cláusula de Igual Proteção.[8]
Trinta e um anos depois, a opinião mal fundamentada da Corte no caso City of Boerne v. Flores restringiu os poderes interpretativos do Congresso, mas não os eliminou completamente. Continua sendo verdade que os juízes não são a única autoridade sobre o significado da Constituição, assim como é verdade que nenhuma decisão da Suprema Corte constitui um elemento permanente de nossa estrutura constitucional. Em vez de celebrar essa interpretação notável (e, na minha opinião, claramente correta) e que fortalece a democracia dos poderes de execução do Congresso, Lepore afirma erroneamente que Katzenbach anulou Lassiter e ignora completamente o amplo potencial da Seção 5 — potencial que permanece muito vivo.9 Uma compreensão mais matizada da Seção 5 teria evitado sua dependência excessiva do Artigo V para ampliar os direitos individuais.
Outro ponto forte da Constituição, como todos os constitucionalistas que conheço têm ensinado nas últimas décadas, é o potencial ainda inexplorado da segunda frase da Seção 1 da Décima Quarta Emenda: “Nenhum Estado poderá elaborar ou executar qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos.”¹⁰ Infelizmente, Lepore ignora completamente esse potencial ao interpretar erroneamente o entendimento da infame decisão que restringiu radicalmente — e, na visão de quase todos os constitucionalistas, equivocadamente — os “privilégios ou imunidades” aos quais a Décima Quarta Emenda se refere. Os Casos do Matadouro (1873) reduziram esses privilégios ou imunidades intencionalmente amplos ao que o juiz dissidente Stephen J. Field chamou de “uma lei vã e inútil” que “nada alcançou” — um conjunto severamente limitado de direitos vinculados especificamente à cidadania nacional, como o acesso a repartições do governo federal, viagens à capital do país ou proteção contra agressões enquanto sob custódia federal.
Entendidos de acordo com a leitura natural das palavras, especialmente nas circunstâncias de sua promulgação, os privilégios ou imunidades em questão abrangem, sem dúvida, o conjunto muito mais amplo de direitos protegidos pela Declaração de Direitos contra interferência federal, bem como liberdades fundamentais do direito consuetudinário, como a liberdade profissional. Mas Lepore interpreta erroneamente a decisão como tendo tratado a Cláusula de Privilégios ou Imunidades como “vinculativa apenas ao governo federal, e não aos estados”. Dado que nada nessa cláusula, ou mesmo na Seção 1 da Décima Quarta Emenda, é vinculativo para o governo federal, esse não é um erro menor.
EMENDA XIV Seção 1 Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas à sua jurisdição são cidadãs dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado poderá criar ou executar qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, da liberdade ou da propriedade, sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a igual proteção das leis.
De maneira semelhante, Lepore deixa de explorar as possibilidades inerentes à Cláusula de Igual Proteção da Décima Quarta Emenda, que, segundo o Decano Erwin Chemerinsky, da Faculdade de Direito da Universidade da Califórnia, Berkeley, poderia ser invocada por uma futura Suprema Corte mais esclarecida, utilizando o princípio de "uma pessoa, um voto" dessa emenda, articulado em Wesberry v. Sanders (1964), para derrubar o antiquado e antidemocrático Colégio Eleitoral.11 Esse método de seleção do presidente e do vice-presidente está entre as características textualmente fixadas que Lepore aparentemente considera fadadas a permanecer conosco para sempre, dada a impossibilidade de persuadir três quartos dos estados a substituí-lo por meio do Artigo V. Certamente, uma decisão da Suprema Corte em um futuro próximo exigindo que o Colégio Eleitoral seja substituído pela eleição direta pelo povo — ou mesmo que os eleitores sejam escolhidos por distritos em vez de pelo sistema de "vencedor leva tudo" — é extremamente improvável. Mas isso não é menos provável do que a perspectiva de um conjunto genuinamente democrático de mecanismos de governo emanando de qualquer que seja o resultado final de uma Constituição 2.0.
Retornando, finalmente, à Nona Emenda — aquela que parece ter sido apagada da cópia da Constituição de Lepore — não é justificativa o fato de o Juiz Scalia tê-la menosprezado na entrevista de 2013 que ela cita e tê-la ignorado completamente em seu apaixonado voto dissidente em Planned Parenthood v. Casey (1992), no qual a Suprema Corte invocou especificamente a Nona Emenda para demonstrar que liberdades como o direito de interromper uma gravidez podem ser fundamentais mesmo que não estejam explicitamente enumeradas em nenhum lugar do texto da Constituição ou de qualquer uma de suas emendas. Embora a Juíza Amy Coney Barrett tenha se juntado à opinião majoritária de cinco membros em Dobbs v. Jackson, que anulou Roe v. Wade e Planned Parenthood v. Casey em 2022, ela insinuou, em uma entrevista de 2025, que o direito de “controlar o próprio corpo”, embora não esteja enumerado em nenhum lugar da Constituição, pode de fato ser uma “liberdade” substancialmente protegida da privação pelo governo sem o devido processo legal pela Quinta e Décima Quarta Emendas. Ela insistiu, corretamente, que a questão crucial é o nível de generalidade em que o direito deve ser definido.
Acho que ela errou em Dobbs ao se juntar a uma opinião baseada na proposição de que a integridade corporal, por não ser mencionada na Constituição e suas emendas, é, portanto, desprotegida.12 E discordo dela quanto ao nível correto de generalidade a ser empregado,13 mas pelo menos ela estava argumentando em termos da Nona Emenda naquela entrevista. Se Lepore também tivesse se atentado a esses termos essenciais, teria menos motivos para temer que, sem emendas formais adicionais, nosso documento fundador ficasse congelado no tempo.
Nas inúmeras constituições não escritas do mundo, incluindo a da Inglaterra — sobre as quais Lepore tem muito a dizer — não há, naturalmente, instruções sobre como interpretar as lacunas ou omissões em um texto escrito. Mas, uma vez que as pessoas começaram a redigir as constituições que especificavam as regras para aqueles que iriam governar, inevitavelmente se depararam com a realidade de que nenhum plano escrito para um governo, ou mesmo qualquer sistema operacional, poderia abranger todas as contingências, eliminar todas as ambiguidades e, em particular, enumerar todos os direitos que se propunha a assegurar. Os colonos americanos abordaram essa dificuldade em algumas constituições estaduais, mas não a trataram de forma alguma nos Artigos da Confederação de 1778.
Contudo, uma vez reunidos para redigir uma constituição para uma nação, e não para uma mera confederação de estados, debateram veementemente essa omissão, tanto na elaboração da Constituição de 1787 quanto na discussão sobre sua ratificação nas convenções estaduais. Eles debateram a questão de incluir ou não uma Declaração de Direitos explícita, com alguns argumentando que seria desnecessária e outros insistindo que era essencial — tão essencial que não ratificariam a Constituição sem ela. Muitos na Convenção da Filadélfia e nas convenções estaduais de ratificação expressaram o receio de que a inclusão de uma lista de direitos enumerados, por mais abrangente que fosse, negaria ou diluiria direitos que os autores e ratificadores não haviam listado expressamente.
A brilhante solução de Madison, inspirada em alguns estados, foi incluir na Declaração de Direitos federal uma determinação específica, na Nona Emenda, de que a omissão do texto em “enumerar certos direitos” “não deve ser interpretada como negação ou menosprezo de outros direitos retidos pelo povo”. Restaram para o futuro questões como o que esses “outros” direitos poderiam incluir, em que nível de generalidade deveriam ser definidos e a quem deveria ser confiada a tarefa de responder a tais questões. Nada sobre tais assuntos será encontrado no livro de Lepore, embora sejam obviamente cruciais para qualquer avaliação justa da importância de tornar mais fácil a revisão da Constituição que a maioria de nós defende.
Pouco havia sido escrito sobre o problema abordado pela Nona Emenda até meados da década de 1950.<sup>14</sup> Em sua obra seminal <i>Democracia e Desconfiança</i> (1980), John Hart Ely discutiu o assunto extensamente. Ele argumentou contra a visão que adotei em <i>Direito Constitucional Americano</i> (1978), de que a Suprema Corte havia utilizado corretamente essa emenda para reconhecer o direito dos casais de fazer sexo por razões que não a procriação em <i>Griswold v. Connecticut</i> (1965) e para proteger o direito “não enumerado” da mulher de decidir se interromperia ou não sua gravidez em <i>Roe v. Wade</i> (1973). Na visão de Ely, a Nona Emenda, no máximo, ampara os direitos não enumerados das pessoas de serem representadas de forma justa em seu governo. Embora discordasse de Ely, achei que, em A New Birth of Freedom: Human Rights, Named and Unnamed (1997), Charles L. Black Jr. havia ido longe demais ao invocar a Nona Emenda como fonte de direitos específicos (como o direito à alimentação adequada ou à moradia) em vez de como uma regra sobre como não interpretar a omissão da Constituição em especificar um direito contestado (como o direito de interromper uma gravidez).[15]
Enquanto esse debate prosseguia, a Suprema Corte foi convencida, no caso Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia (1980), a invocar a Nona Emenda para defender um direito não enumerado da imprensa e do público (incluindo as vítimas do réu) de assistir e observar julgamentos criminais. Estender esse direito a julgamentos nos quais a defesa, a acusação e o tribunal desejavam excluir todos os observadores exigia mais do que a Primeira Emenda, que cria o direito de observar apenas o que um orador disposto a participar deseja exibir. Mas a Corte concluiu que nenhuma revisão no texto da Constituição — nenhuma emenda sobre os direitos das vítimas ou emenda sobre o acesso público — era necessária para reconhecer o direito de observar julgamentos criminais. No entanto, o caso Richmond Newspapers, a primeira decisão da Suprema Corte em que uma maioria da Corte se baseou expressamente na Nona Emenda para preencher uma lacuna constitucional, jamais é mencionado no livro de Lepore.16
Não é como se a Nona Emenda fosse uma obscura preocupação acadêmica. Quando um grupo de juristas testemunhou em 1987 contra a nomeação de Robert Bork para a Suprema Corte, iniciei o depoimento acadêmico focando em seu tratamento desdenhoso da emenda, considerando-a uma “borrão de tinta” que ele não poderia interpretar em sua função judicial.17 Criticamos sua insistência subsequente de que a decisão da Corte de 1965, que confirmava o direito não enumerado dos casais ao uso de contraceptivos, estava errada, assim como a decisão em Roe v. Wade.
Não é surpreendente que a volumosa coletânea de ensaios em The Heritage Guide to the Constitution18 não mencione Richmond Newspapers v. Virginia em seu ensaio sobre a Nona Emenda. Tampouco é surpreendente que afirme erroneamente que a Nona Emenda não teve participação em Planned Parenthood v. Casey, quando, na verdade, foi expressamente citada pela Corte ao negar que a Declaração de Direitos demarcasse o limite externo dos direitos pessoais substancialmente protegidos pela Cláusula do Devido Processo Legal da Décima Quarta Emenda. Esse volume é uma apresentação assumidamente de direita das opiniões de diversos advogados, incluindo vários juízes proeminentes da Corte de Apelações dos EUA, que alguns consideram, talvez cinicamente, como estando em busca de uma vaga na Suprema Corte caso surja alguma durante o mandato do atual presidente.
O que é surpreendente — e decepcionante para mim, dada a merecida reputação de Lepore como historiadora do direito — é a sua virtual omissão da Nona Emenda em sua história da Constituição. Trata-se de uma história perigosamente dedicada não a celebrar nossa Constituição como um vasto organismo vivo com potencial ilimitado para iluminar novamente o caminho do progresso moral em todo o mundo, mas a denegri-la como uma pequena máquina mecânica que parou de funcionar. É uma narrativa que, infelizmente, utiliza o talento descritivo de Lepore como investigadora de arquivos e guardiã da voz esquecida para a tarefa dispersiva e enganosa de demonstrar que os idealizadores de nossa Constituição no século XVIII tornaram o mecanismo frágil tão difícil de consertar e adaptar às nossas necessidades que deveríamos levar a sério a ideia de descartá-lo completamente e começar do zero — uma perspectiva que ela não abraça expressamente nem rejeita totalmente — em vez de nos apegarmos a ele como espada e escudo em um momento de crise existencial para nossa república.
O silêncio não é uma opção honrosa para quem ama este país e reverencia sua Constituição, longe de ser perfeita, mas ainda assim extraordinariamente valiosa, que agora está sob ataque implacável da direita que desafia a lei. Autocratas em todo o mundo, em nações tão distantes quanto o Peru e a Turquia, invocaram a necessidade imaginária de abandonar suas constituições supostamente rígidas demais e praticamente inalteráveis como desculpa para desafiá-las ou desmantelá-las.[19] Ver um desafio igualmente equivocado à nossa Constituição por alguém que reverencia a democracia e o Estado de Direito tanto quanto eu me impele a defendê-la.
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